Dictamen N° 77832/2016

N° 77.832 Fecha: 21-X-2016 El Servicio de Salud Coquimbo solicita la reconsideración de los puntos N° 1.3.1 “Constitución de títulos ejecutivos en reemplazo de cauciones” y N° 1.3.7 “Profesionales en comisión de estudios sin caución” contenido en el acápite III del Informe Final N° 1.283, de 2015 -sobre auditoría al Programa de Formación de Especialistas de dicho servicio-, elaborado por la Contraloría Regional de Coquimbo. La primera de dichas observaciones indicó que los únicos documentos que pueden ser utilizados para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los becarios son las pólizas de seguro, boletas bancarias o cualquier otro documento pagadero a la vista que tenga el carácter de irrevocable, condiciones que no cumplían las escrituras públicas que se habían otorgado como cauciones. Luego, el punto N° 1.3.7 del anotado informe observó que ese servicio de salud no exigía una garantía para salvaguardar los gastos originados durante la ejecución del programa de especialización a los profesionales funcionarios que acceden a estos mediante comisiones de estudio. Pues bien, en esta oportunidad el servicio recurrente expresa que el artículo 23 del Reglamento de Becarios, contenido en el decreto N° 507, de 1990, del Ministerio de Salud -en adelante, MINSAL­-, permitiría garantizar el cumplimiento de las obligaciones de esos beneficiarios mediante cauciones diferentes a las referidas en esa norma, aunque no sean pagaderas a la vista, toda vez que ese precepto señala expresamente que puede otorgarse “otra caución suficiente, a juicio exclusivo de la autoridad superior que otorgó la beca y en favor de ésta”. En relación a la segunda observación, afirma que se ha incurrido en un error de interpretación de la preceptiva aplicable, ya que los profesionales funcionarios que acceden a programas de especialización por medio de comisiones de estudio no deben realizar a continuación de estos un periodo asistencial obligatorio, como sí ocurre con los becarios, por lo que mal podría exigírseles que caucionaran un deber que no existe. Requerido su informe el MINSAL manifestó que el aludido artículo 23 enumera, a título ejemplar, las cauciones que deben otorgar los becarios, facultando a la autoridad superior del servicio para determinar otros instrumentos a utilizar. Agrega que la normativa no tiene como finalidad perseguir el cobro de una suma de dinero sino asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los becarios, de manera de ser un elemento disuasivo para estos, y en ese sentido estima que una escritura pública que contiene una cláusula penal es un instrumento que permite lo anterior. Añade que la exigencia de garantías pagaderas a la vista a los becarios dificultaría enormemente llevar a cabo el plan de formación de especialistas, ya que, por regla general, aquellos no tienen la capacidad económica para pagar los costos de una boleta bancaria de garantía o una póliza de seguro por los montos involucrados. Advierte además que en el pasado se solicitaba un pagaré a los becarios, instrumento que dejó de ser utilizado, entre otras razones, por las complicaciones derivadas de su renovación anual y por la necesidad de efectuar gestiones judiciales adicionales para su cobro. En relación a la exigencia de garantías a los profesionales funcionarios en comisión de estudios para su correspondiente especialización, precisa que estos, si bien tienen la obligación de realizar un periodo asistencial obligatorio por un tiempo similar al de duración del programa, pueden computar para tal fin el tiempo en que se desempeñaron en la etapa de destinación y formación con anterioridad al acceso al programa. Así, en el entendido que no deben realizar esa práctica, indica que no procede exigirles una caución para garantizar aquella. Finalmente hace presente que el artículo 19 del decreto N° 91, de 2001, del MINSAL -Reglamento sobre acceso y condiciones de permanencia en programas de especialización a que se refiere la ley N° 19.664-, corrobora esta interpretación al señalar “el profesional deberá constituir previamente, cuando corresponda, una garantía”, lo que implicaría que la obligación de caucionar no es aplicable a todos los profesionales funcionarios que accedan a programas de especialización. Sobre la materia, el inciso primero del artículo 12 de la ley N° 19.664 señala que “Los profesionales funcionarios que accedan a programas de especialización financiados por las entidades empleadoras o por el Ministerio de Salud tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen, a lo menos, por un tiempo similar al de duración de los programas”. Agrega su inciso segundo, que “El profesional que no cumpla con esta obligación deberá reembolsar los gastos originados con motivo de la ejecución de los programas y aquellos derivados del incumplimiento, para lo cual constituirá una garantía equivalente a estos gastos incrementados en el 50%, cuando corresponda. El profesional que no cumpla su obligación deberá, además, indemnizar los perjuicios causados por su incumplimiento”. En armonía con lo anterior, el artículo 23 del decreto N° 507 previamente señalado, consigna que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a que se refieren los artículos anteriores -entre las que se encuentran las docentes asistenciales y el periodo asistencial obligatorio-, el profesional deberá constituir previamente una garantía consistente en una póliza de seguro, boleta bancaria u otra caución suficiente, a juicio exclusivo de la autoridad superior de la institución que otorgó la beca y en favor de esta. En igual sentido, el inciso primero del artículo 19 del consignado decreto N° 91, de 2001, del MINSAL dispone, en lo que interesa, que “La caución podrá consistir en póliza de seguro, boleta bancaria u otra garantía suficiente, a juicio exclusivo del jefe superior de la entidad beneficiaria”, mientras que su inciso segundo agrega que “No obstante lo señalado en el inciso anterior, el profesional respectivo será además responsable de los perjuicios que el incumplimiento irrogare al Servicio o entidad afectada”. Ahora bien, corresponde determinar si las garantías acordadas en una escritura pública pueden ser consideradas como una caución suficiente para efectos de que el Servicio de Salud de Coquimbo pueda dar por cumplida la exigencia legal y reglamentaria antes anotada. En primer lugar, cabe consignar que de acuerdo al artículo 46 del Código Civil, “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”. Por otro lado, el artículo 1.535 del Código Civil, señala que “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”. Pues bien, del examen de los convenios tipo acompañados por el recurrente y por el MINSAL, se advierte, en primer término, que en ellos los becarios reconocen su deber de satisfacer los requerimientos docentes asistenciales propios del programa de estudios de especialización y, además, el de realizar un período asistencial obligatorio a continuación de dicha fase formativa, por el plazo que en cada caso se indica. Asimismo, aparece que tales instrumentos contemplan una cláusula penal consistente en el pago en pesos de una determinada cantidad de unidades de fomento, para garantizar la fiel y oportuna ejecución de las obligaciones del becario, con la expresa mención de que dicha suma representa el monto del programa de estudios, más la estimación de los gastos que ocasionaría un eventual incumplimiento. Así, la anotada cláusula penal constituye una obligación accesoria para el caso de incumplimiento de las obligaciones principales del becario, que tiene como función avaluar convencional y anticipadamente las expensas antes señaladas y, además, servir como una caución que disuade al deudor de incumplir los compromisos contraídos con la Administración. Adicionalmente, es menester prevenir que ni la ley N° 19.664 ni sus reglamentos contemplan la exigencia de que las cauciones que deben requerir los servicios públicos para estos efectos sean pagaderas a la vista, de modo que resulta admisible que estos acepten otras garantías que si bien no revistan esta última condición, resulten útiles para la consecución de los fines preventivos y de cobro efectivo que aquellas importan. En este sentido, y en el evento que los convenios antes referidos se celebren por escritura pública, se debe manifestar que de conformidad con el N° 2 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, las copias de las tales instrumentos constituyen títulos ejecutivos, lo que se traduce en una ventaja que bien puede considerar la Administración como elemento para ponderar su procedencia como garantía de las obligaciones de que se trata. De la misma manera, los servicios de salud pueden considerar como factor para decidir el tipo de caución aceptable en estos casos, el costo y posibilidad real de los becarios para acceder a cada una de las modalidades de garantía existentes en el mercado, teniendo siempre en cuenta que estas deben otorgar suficiente resguardo del patrimonio estatal frente a un eventual incumplimiento del becario. Atendidas las razones antes expuestas, no se advierten inconvenientes para que el Servicio de Salud Coquimbo acepte la estipulación de una cláusula penal en los convenios celebrados mediante escrituras públicas, como una caución suficiente para efectos de dar cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 12 de la ley N° 19.664, 23 del Reglamento de Becarios y 19 del mencionado decreto N° 91, de 2001, del MINSAL, por lo que procede levantar la observación N° 1.3.1 del mencionado informe final. Luego, en cuanto a si los profesionales funcionarios en comisión de estudios que se encuentran cursando especialidades deben o no rendir una caución, se debe tener presente que el artículo 8° de la ley N° 19.664 indica que el ingreso a la etapa de destinación y formación se efectuará mediante un proceso de selección objetivo, técnico e imparcial, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de contratación directa contemplada en su artículo 9°. Su artículo 10 previene, en su inciso primero, que los profesionales funcionarios que pertenezcan a la aludida etapa, ingresados a través del señalado concurso, gozarán de igualdad de oportunidades para acceder a los programas de perfeccionamiento o especialización que ofrezca el servicio o el MINSAL, en la medida que se hayan desempeñado previamente, por un lapso no inferior a tres años, en el nivel primario de atención de uno más servicios de salud o en establecimientos de salud municipal. Agrega que esos programas no podrán tener, en forma continuada o por acumulación de períodos discontinuos, una duración inferior a un año ni superior a tres. Su inciso segundo prescribe, en lo que interesa ahora destacar, que la incorporación a dichos programas se dispondrá mediante comisiones de estudio. A continuación, el artículo 17 del decreto N° 91, de 2001, del MINSAL, indica que los profesionales funcionarios ingresados a través del citado proceso de selección y que accedan a programas de especialización, tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen por un tiempo similar al de duración de los programas. El inciso segundo dispone que para estos efectos será útil el tiempo que el profesional hubiere permanecido en la etapa de destinación y formación del respectivo servicio con anterioridad al acceso al programa. Su artículo 18 previene, en lo que importa resaltar, que los demás profesionales funcionarios de la etapa de destinación y formación y los referidos en la letra a) del artículo 5° de la ley Nº 19.378, que accedan a programas de especialización en calidad de becarios, tendrán la obligación de desempeñarse por un tiempo equivalente al doble del período de duración de los programas. Enseguida, su artículo 19 previene que con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de desempeño a que se refieren los artículos precedentes, el profesional deberá constituir previamente, cuando corresponda, una garantía. En este contexto normativo, cabe colegir que los profesionales funcionarios que se han desempeñado en la etapa de destinación y formación por, a lo menos, tres años, acceden a un programa de especialización de esa misma extensión como máximo, y se incorporan a este mediante una comisión de estudios, no deben realizar un periodo asistencial obligatorio una vez finalizada la especialidad, por lo que carece de objeto una caución para tal efecto. Sin embargo, debe advertirse que esos servidores deben cumplir adecuadamente la pertinente comisión de estudios, lo que se traduce en obtener la especialización y, consecuentemente, deben reintegrar los gastos que ella importa en el evento de no lograr tal especialidad -salvo que se acredite fuerza mayor o caso fortuito-, obligación que debe garantizarse a fin de obtener que se cumpla. Sostener lo contrario permitiría que ante el incumplimiento culpable de las obligaciones docentes asistenciales de un profesional funcionario en comisión de estudios, el ministerio o servicio que financia el programa no tenga medios idóneos para recuperar los recursos invertidos, en circunstancias que los organismos de la Administración del Estado tienen el imperativo de resguardar debidamente los caudales públicos (aplica el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 52.152 y 57.681, de 2014, de esta procedencia). Por lo expuesto, los servicios de salud y el MINSAL, en su caso y en lo sucesivo, deberán requerir a los profesionales funcionarios que se encuentren en la situación previamente anotada, la constitución de una garantía que cubra los gastos del programa, la que, de acuerdo a lo expuesto, podrá ser una cláusula penal que conste en una escritura pública. Transcríbase al Ministerio de Salud, a las divisiones de Auditoría Administrativa y de Personal de la Administración del Estado de esta Entidad de Control y a todas las Contralorías Regionales. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República