Dictamen N° 78040/2013

N° 78.040 Fecha: 28-XI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Marianela Venegas Yáñez, secretaria de la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de San Joaquín, reclamando en contra de ese órgano comunal por cuanto le habría suspendido el pago de sus remuneraciones a partir de la notificación de la medida disciplinaria de destitución ordenada a su respecto, solicitando, además, el entero de los trabajos extraordinarios que realizó, sin que pudiera hacer efectivo el descanso complementario al que ellos daban derecho, atendida su desvinculación del servicio. Requerida sobre el particular, la aludida entidad edilicia informó que la recurrente cesó en funciones el día 8 de abril de 2013, fecha en la que se le comunicó la indicada sanción expulsiva -aplicada a través del decreto alcaldicio N° 33, del citado año-, por lo que, no obstante la representación gremial que posee la interesada, estima que no procede el pago de los estipendios que pide, ya que no existe un texto legal expreso que lo consagre, considerando que la falta cometida por aquella vulneró gravemente el principio de probidad administrativa. Añade, que en relación a las horas reclamadas, la solicitante registra la realización de un total de 48, cuyo descanso complementario no utilizó. Al respecto, cabe indicar que según lo dispuesto en el artículo 25 de la ley N° 19.296, que Establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, en lo que interesa, la destitución que se imponga a los dirigentes de dichas organizaciones -calidad que poseía la referida servidora a la época en que se ordenó su desvinculación-, debe ser ratificada por esta Entidad de Control. En relación con la materia, el dictamen N° 19.488, de 2013, entre otros, ha precisado que en aquellos casos en que se aplique una medida disciplinaria expulsiva en contra de un funcionario municipal que tenga la condición de directivo de una asociación gremial, para que esta produzca sus efectos, no basta con la correspondiente notificación al interesado, sino que, además, se requiere que esa sanción haya sido ratificada por este Organismo Fiscalizador, estableciéndose así, un mecanismo de protección al afectado con tal determinación frente a la Administración activa. Atendido lo anterior, y puesto que la destitución de la señora Marianela Venegas Yáñez solo se puede hacer efectiva una vez cumplido el mencionado trámite ante esta Contraloría General, cabe concluir que procede el pago de las remuneraciones que reclama, por el período que media entre la notificación del acto administrativo que aplicó la sanción correspondiente y la aludida ratificación. Ahora bien, en cuanto a la retribución pecuniaria de las labores que la recurrente ejecutó con derecho a descanso complementario, se debe indicar que según lo prevé el artículo 63 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, el alcalde podrá disponer trabajos extraordinarios a continuación de la jornada habitual, de noche o en días sábados, domingos y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables. Agrega el inciso segundo del anotado precepto legal que “Los trabajos extraordinarios se compensarán con descanso complementario. Si ello no fuere posible por razones de buen servicio, aquéllos serán compensados con un recargo en las remuneraciones.”. En tal sentido, la jurisprudencia de este Ente de Control contenida, entre otros en el dictamen N° 45.287, de 2010, ha precisado que si a un servidor no se le otorgó el descanso complementario que le correspondía antes de su desvinculación, este debe serle compensado pecuniariamente, pues es la única forma de retribuir esos trabajos y evitar un enriquecimiento sin causa para el órgano administrativo, evento en el cual, el derecho al pago nace al expirar el vínculo funcionario del empleado y prescribe en el plazo de seis meses, según lo dispuesto en el artículo 98, de la ley N° 18.883, en relación con el artículo 97, letra c), del mismo texto estatutario. Por consiguiente, considerando que el municipio ha reconocido la realización de las labores extraordinarias de que se trata, cabe concluir que la señora Venegas Yáñez tiene derecho a los emolumentos que reclama. Con todo, atendido que en la especie concurren los requisitos previstos en el artículo 61, inciso segundo, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, es que procede que la Municipalidad de San Joaquín realice la retención de los fondos correspondientes al pago de las remuneraciones y las horas extraordinarias adeudadas a la recurrente, a quien ha demandado judicialmente -causa Rol N° C-7810-2013, del Primer Juzgado Civil de Puente Alto-, a fin de hacer efectiva su responsabilidad civil por el perjuicio pecuniario ocasionado a esa entidad edilicia -determinado en el respectivo sumario administrativo-, hasta por un monto que garantice las resultas de dicha acción. Transcríbase a la peticionaria y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante