Dictamen N° 792/2021

N° 792 Fecha: 15-IV-2021 Esta Contraloría General ha debido representar el documento individualizado en el epígrafe, que afina la investigación sumaria administrativa ordenada instruir con motivo del Informe Final N° 363, de 2019, de este origen, sobre auditoría a las compras de vestuario y calzado efectuadas por el Comando de Apoyo a la Fuerza del Ejército, particularmente, respecto de la observación relativa a las irregularidades presentadas en la ejecución del contrato celebrado con Inversiones Copahue SpA, adjudicado en el marco de la licitación pública ID N° 3376-10-LE17, por no ajustarse a derecho. Al respecto, cabe expresar, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 15.364, de 2011, de esta procedencia, que si bien a esta Entidad Fiscalizadora le corresponde velar por el cumplimiento de las normas que aseguren el respeto al principio del debido proceso, en dicho ejercicio no sustituye a la Administración activa en la ponderación de las probanzas destinadas a establecer un juicio de valor sobre la responsabilidad disciplinaria de el o los inculpados; sin embargo, puede representar lo actuado si observa la existencia de alguna ilegalidad o arbitrariedad en su tramitación y conclusión, lo que ocurre en la especie. En efecto, de los antecedentes tenidos a la vista no se advierte que el fiscal se haya pronunciado acerca de las eventuales responsabilidades que se relacionan con la falta de entrega de 31 prendas de vestir, correspondientes a la línea de equipamiento N°8 -tenidas impermeables respirables Zona Norte-, en virtud de la cual se vulneró el artículo 32 de las bases de licitación, en el que se señaló, en lo pertinente, que se entenderá por servicio aceptado conforme, aquél recibido efectivamente, sin observaciones, a plena satisfacción por parte de la unidad licitante. Por otra parte, tampoco aparece que se hayan investigado los motivos por los cuales no se hicieron efectivas las multas por atraso en la recepción de la totalidad de las especies adquiridas, las cuales fueron entregadas por el proveedor con fecha 30 de abril de 2018 -según consta en el certificado de recepción de bienes inserto a fojas 65 del expediente en análisis-, en circunstancias que la fecha de entrega correspondía al 7 de enero de esa anualidad, cuestión que implica una contravención al artículo 42 de las bases de licitación, el cual establece que se sancionará el atraso en la entrega de los productos mediante la aplicación de una multa equivalente al 2% del precio adjudicado, por cada día de retraso, indicando, además, que las multas moratorias se podrán imponer hasta alcanzar un 20% del precio total adjudicado. En otro orden de ideas, es menester recordar que al efectuar el control preventivo de legalidad, a esta Entidad Fiscalizadora le corresponde examinar si el acto administrativo terminal se encuentra conforme al ordenamiento jurídico que lo regula, entendiendo, de acuerdo con lo concluido en el dictamen N° 32.019 de 2017, de este origen, entre otros, que lo estará si las razones que lo motivan son de carácter objetivo y atingentes a la situación investigada, esto es, de acuerdo al mérito de los antecedentes del proceso, condiciones que no se configuran en el instrumento de la especie. En este sentido, cabe apuntar, según lo prescrito en el artículo 35 de las bases de licitación en análisis, que la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato debe ser otorgada por el 5% del valor total efectivamente adjudicado, por lo que -a diferencia de lo señalado en el dictamen fiscal a fojas 215 y siguientes-, existía un procedimiento claro respecto del cálculo del valor de la boleta de garantía, el que correspondía a un porcentaje del valor adjudicado, lo que debió determinar el servicio considerando únicamente el monto establecido en la resolución de adjudicación de la licitación, de lo que se desprende que la conclusión del fiscal en este punto no se ajustó a lo estipulado en las citadas bases. Luego, el investigador concluye que la existencia de un periodo no cubierto por la garantía de fiel y oportuno cumplimiento, que se extendió entre el 19 de febrero de 2018 -fecha de vencimiento del documento inicial-, y el 30 de abril del mismo año -data de entrega de los artículos-, se verificó debido a la inexistencia de un Centro de Gestión de Adquisiciones y a la ausencia de personal calificado en materia de compras públicas. Pues bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, aparece que con fecha 17 de mayo de 2018 la autoridad requirió una nueva garantía por fiel y oportuno cumplimiento, referida a los productos de la línea N° 8, los cuales no fueron recibidos el 30 de abril de 2018, de lo que se colige que tal requerimiento fue extemporáneo, permaneciendo el acuerdo sin caución durante todo el periodo antes indicado, sin que el hecho de no contar con personal capacitado en estas materias pueda constituir una justificación para eximir las responsabilidades involucradas en dicha situación. Lo anterior implicó, además, una vulneración del artículo 39 de las bases de licitación, estipulación que, ante el incumplimiento del proveedor, faculta a la institución a terminar anticipadamente o resolver administrativamente el contrato, procediendo a hacer efectiva la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del mismo, por lo que, al no contar con una caución vigente al momento de verificarse el incumplimiento en la entrega de las especies antes indicadas, se afectó el ejercicio de la mencionada atribución por parte de la citada autoridad castrense. Por otra parte, es dable señalar que la jefatura superior, basada en el dictamen fiscal de fojas 215 y siguientes, determinó que el menor valor considerado en la nueva boleta de garantía solicitada al proveedor no afectó lo estipulado en el artículo 36 de las bases de licitación, toda vez que la nueva garantía únicamente fue extendida en relación con las prendas correspondientes a la línea de equipamiento N°8, debido a que el resto de las especies habían sido entregadas por la empresa. Al respecto, cabe precisar que el citado artículo 36 prescribe, en lo que interesa, que en el evento de hacerse efectiva la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato, el proveedor deberá constituir una nueva caución de las mismas características y monto que la anterior. En este sentido, es menester apuntar que si bien la mencionada disposición se refiere a la hipótesis en que se hace efectiva la caución y no al vencimiento de esta última, como acontece en la especie, dicha estipulación contempla la forma en que debe constituirse una nueva garantía, estableciendo que ésta debe tener las mismas características y monto que la anterior, sin que -a diferencia de lo entendido por la institución-, se hayan efectuado distinciones en torno al cumplimiento de todas o de parte de las líneas adjudicadas para determinar el monto de la anotada caución, el cual debió ser establecido en los términos fijados en las anotadas bases de licitación. Finalmente, al resolver el proceso disciplinario en análisis, la autoridad hace presente que durante los años 2017-2018 no existió un encargado de hacer seguimiento a los contratos y sus instrumentos de garantía de fiel y oportuno cumplimiento, no pudiéndose establecer responsabilidad por parte del señor Jhonny Muñoz Valenzuela, funcionario que debió asumir la tramitación de las licitaciones públicas que se le requerían -por ser el único acreditado en Chilecompra-, sin que se le hayan asignado tales funciones en la orden de encuadramiento correspondiente a dicho periodo. En este contexto, cabe hacer presente que el artículo 43 de las citadas bases de licitación establece que el administrador del contrato, que será de la dotación de la División Logística, notificará por carta, las eventuales multas que se apliquen al prestador del servicio, de lo que se desprende que el servicio estaba obligado a designar un administrador de contrato, quien debía actuar como contraparte técnica y encargado de la ejecución del mismo, cuestión que no aconteció en la especie, sin que del expediente sumarial se aprecie la existencia de antecedentes que determinen con claridad los servidores que debían designar al mencionado administrador ni que se hayan realizado gestiones para establecer la responsabilidad que les pudo corresponder. En mérito de lo expuesto, se representa la resolución N° 29.305, de 2020, de la División Logística del Ejército, debiendo esa jefatura disponer la reapertura de la investigación sumaria administrativa, con el objeto de determinar las eventuales faltas en que pudiesen haber incurrido los empleados que intervinieron en los hechos descritos y esclarecer la responsabilidad disciplinaria que les corresponda, remitiendo una copia del acto administrativo que ordene dicha reapertura a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de este Órgano Contralor, dentro del plazo de 10 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General de la República Daniel Fernández Vega Jefe del Departamento de Previsión Social y Personal