Dictamen N° 32019/2017

N° 32.019 Fecha: 04-IX-2017 Esta Entidad Contralora ha debido abstenerse de dar curso a la resolución de la suma, que nuevamente sobresee el sumario administrativo instruida con motivo de lo señalado en el N° 2 de las conclusiones vertidas en el Informe de Investigación Especial N° 39, de 2016, de la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, sobre eventuales irregularidades en la ejecución del Programa Protección del Huemul, por cuanto dicha conclusión no concuerda con el mérito del proceso, por lo que no se ajusta a derecho. Como cuestión previa, cabe recordar que a través de los oficios N° 2.312, de 2016, de la aludida contraloría regional, y N° 81.493, de la misma anualidad, de esta procedencia, se representaron las resoluciones mediante las cuales se afinó, en ambas ocasiones, la indagatoria en cuestión, debido a que las diligencias practicadas no se encaminaron a determinar las responsabilidades administrativas que pudieron resultar comprometidas por haber ejercido acciones no contempladas en el contrato suscrito con la empresa Aysén Comunicaciones Limitada, en relación con las publicaciones realizadas en términos distintos a los estipulados en las cláusula segunda de dicho convenio. En ese sentido, se debe indicar que en el último oficio citado, ante la aseveración de la autoridad de que las medidas adoptadas se apartaron de los términos contratados con la empresa prestadora del servicio de difusión, a raíz de una decisión de esa repartición regional, motivada por factores externos y de fuerza mayor, se hizo presente que del expediente adjunto no aparece la concurrencia de elementos que justificaren el no efectuar la totalidad de las publicaciones pactadas, sino que ese actuar obedeció a una determinación de parte del servicio de proceder en esas condiciones. Pues bien, del estudio del sumario administrativo en comento, se observa que en el considerando N° 17 de la vista fiscal -cuyas conclusiones hace suyas la resolución en análisis-, se estableció que al inicio del aludido programa la determinación de omitir algunas publicaciones se debió a que “se verificó una situación de enfermedad de la población de huemules de la zona que fue necesario analizar y que esa circunstancia constituyó un factor externo no previsto y determinante de la forma de ejecución del programa”; sin embargo, es menester reiterar que en la referida investigación no aparece ningún antecedente ni elemento de juicio que permita constatar la relación directa de la causal de fuerza mayor invocada, con el hecho de omitirse por parte de la superioridad regional las publicaciones convenidas y, en razón de ello, alterar lo suscrito en el respectivo contrato. En este contexto, es del caso señalar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 39.032, de 2009, entre otros, ha expresado que se configura la fuerza mayor cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) la imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes; y, c) la irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo, presupuestos que no se aprecian en la especie. Por el contrario, de las declaraciones de don NN, a fojas 25, y del Secretario Regional Ministerial de Agricultura, de fojas 436 y 816, así como del razonamiento expuesto en la antedicha vista fiscal, de fojas 829 del expediente sumarial, se concluye que el incumplimiento del contrato en los términos convenidos obedeció a una decisión voluntaria de la nombrada superioridad regional, fundada en las razones expuestas en el sumario, más no producto de algún acontecimiento que configure los requisitos que permita alegar fuerza mayor. Además, es necesario manifestar, como se señaló en el indicado oficio N° 81.493, de 2016, que no es admisible el argumento relacionado con que los cambios efectuados al referido contrato fueron formalizadas mediante el pertinente acto administrativo, por cuanto a la época de la investigación especial en comento -22 de marzo de 2016-, ya se había constatado el incumplimiento reprochado y el instrumento destinado a subsanar tales irregularidades se realizó con posterioridad y con motivo de la observación de la especie, esto es, el 18 de abril de esa misma anualidad, por lo que ello en nada aminora las eventuales responsabilidades que se derivan de las anotadas infracciones. Por otra parte, cabe señalar que en esta oportunidad, y como se solicitó en el enunciado pronunciamiento de esta Contraloría General, la indagatoria se extendió a la ausencia de la emisión de programas radiales contratados, materia omitida previamente en el procedimiento disciplinario, lo que también obedeció a una determinación de la propia autoridad del servicio, por lo que corresponde hacer extensiva a esta situación lo señalado previamente en la materia. En consecuencia, se estima que en el proceso disciplinario en análisis no se ha dado cabal cumplimiento a las indicaciones contenidas en el citado oficio N° 81.493, de 2016, y, además, contrariamente a lo manifestado por la Subsecretaria de Agricultura, existen antecedentes por los cuales es posible efectuar una formulación de cargos al funcionario señalado precedentemente, por los hechos observados. Al respecto, es menester hacer presente que la jurisprudencia contenida en el dictamen N° 60.900, de 2013, de este origen, entre otros, ha señalado que si bien el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administración activa, confiriéndole la facultad de determinar la absolución o la imposición de alguna medida sancionatoria respecto del personal de su dependencia, conforme con lo preceptuado en el artículo 140 de la ley N° 18.834, el ejercicio de tal atribución debe ser efectuada con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico. Pues bien, en el control preventivo de legalidad que efectúa esta Institución Fiscalizadora corresponde examinar si el acto administrativo terminal se encuentra conforme al ordenamiento jurídico que lo regula, entendiendo, de acuerdo con lo concluido en el dictamen N° 73.183, de 2012, entre otros, que lo estará si las razones que lo motivan son de carácter objetivo y atingentes a la situación investigada, esto es, de acuerdo al mérito de los antecedentes del proceso, condiciones que en razón de lo precedentemente expuesto, no se configuran en la especie. En consecuencia, se representa el instrumento de la suma, con la finalidad de que esa superioridad ordene la reapertura del proceso sumarial en examen, y determine la responsabilidad estatutaria del servidor que intervino en los hechos materia de la enunciada observación, para cuyo efecto deberá dictar el correspondiente acto administrativo y remitir una copia a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de este Órgano Contralor, dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal