Dictamen N° 79491/2010

N° 79.491 Fecha: 30-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Magaly Orietta Mora Ulloa, ex funcionaria del Instituto Nacional de Rehabilitación Pedro Aguirre Cerda, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, para consultar si le corresponde el pago de licencias médicas, atendido que, según indica, se embarazó mientras efectuaba un reemplazo en la aludida repartición pública. Señala al efecto, que el día 1 de marzo de 2010 ingresó en carácter de reemplazante al citado establecimiento, comunicando posteriormente que se encontraba en estado de gravidez a su jefatura, al momento de entregar la primera de un total de cinco licencias médicas, todas las cuales fueron aprobadas y tramitadas por su Isapre, salvo la última, presentada con fecha 24 de abril de esa anualidad. Agrega, que el aludido recinto hospitalario le habría informado que no correspondía pagar aquellas órdenes de reposo médico posteriores al término de su contrata, todo lo cual considera irregular, ya que la mayoría de éstas habían sido previamente recibidas por el Servicio y aprobadas por su Institución de Salud Previsional. Al respecto, es menester precisar que de acuerdo con los registros de esta Entidad Fiscalizadora, la recurrente se habría desempeñado a contrata en el referido centro de salud, desde el 9 al 17 de marzo de 2010, según consta de la resolución N° 2.068, del mismo año, del mencionado Instituto, labores que fueron prorrogadas a través de la resolución exenta N° 908, de igual año y origen, por el período comprendido entre el 18 y el 23 de abril de la indicada anualidad. Asimismo, el certificado que acompaña la interesada, acredita que durante su desempeño en el referido hospital se encontraba embarazada y que, posteriormente, dicho estado gestacional se habría interrumpido por un aborto espontáneo retenido, el que se detectó médicamente con fecha 12 de abril de 2010, verificándose el vaciamiento del producto de la concepción mediante el procedimiento de legrado, con fecha 16 de abril de dicho año. Requerido de informe, el Servicio manifestó que la reclamante efectivamente inició sus funciones el 1 de marzo de 2010, presentando -a partir del día 3 del mismo mes- cinco licencias médicas, siendo sólo la primera de ellas expedida por causa de embarazo, y las demás por enfermedad común; y que procedió a pagar la remuneración correspondiente al período en que estuvo vigente su contratación, la que se extendió hasta el 23 de marzo de 2010. Sobre el particular, y en lo que atañe primero, a la decisión de la Isapre de no aprobar ni tramitar la última licencia que consulta la recurrente, cabe señalar, que de acuerdo con los artículos 16, 29 y 32 del decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba reglamento de autorización de licencias medicas por las Compin e instituciones de salud previsional, se desprende que las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez, la Unidad de Licencias Médicas o las Instituciones de Salud Previsional, según corresponda, son los organismos competentes para rechazar o aprobar las licencias médicas; reducir o ampliar el período de reposo solicitado o cambiarlo de total a parcial y viceversa. En ese mismo sentido, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 7.259, de 2007, de este Ente de Control, entre otros, ha manifestado que el empleador no tiene facultades para rechazar o invalidar las licencias presentadas por sus trabajadores, porque, conforme a la normativa citada, dicha competencia está radicada, exclusivamente en las instituciones mencionadas en el párrafo precedente, y a aquél sólo le corresponde, después de recepcionarlas, completar su formulario y remitirlo para su autorización a estas últimas. Luego, es dable anotar que según aparece de los antecedentes examinados, el organismo empleador remitió todas las licencias médicas que presentó la interesada a la respectiva Institución de Salud Previsional, la que en ejercicio de sus facultades determinó rechazar la última de ellas, actuaciones que se encuentran conformes con la normativa y jurisprudencia vigentes en la materia. Por su parte, en cuanto al pago de remuneraciones por el período en que se otorgaron las licencias médicas de que se trata, corresponde indicar que de conformidad con el artículo 72, inciso primero, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse tales estipendios, salvo que se trate de los feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el mismo texto legal, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136 de dicho cuerpo normativo, de caso fortuito o de fuerza mayor. Asimismo, es necesario destacar que según lo dispuesto en el artículo 111 de la mencionada ley N° 18.834, los funcionarios que hacen uso de licencia médica, como aconteció en la especie, tienen derecho a continuar percibiendo el total de sus remuneraciones durante el respectivo período; en tanto, al tenor del inciso segundo del artículo 153 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que aprueba el texto refundido del decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N os 18.933 y 18.469, determina que el personal afecto a la citada ley N° 18.834, tendrá derecho, durante el goce de la licencia, a la mantención del total de sus remuneraciones y su pago corresponderá al Servicio o Institución empleadora. Finalmente, en este punto debe precisarse que el derecho a percibir las remuneraciones en el evento referido, sólo se posee mientras el afectado por la enfermedad mantenga su relación laboral con la institución, puesto que una vez que ha cesado en funciones desaparece la calidad que justifica la contraprestación en dinero que constituye la remuneración, ya que tal prerrogativa sólo la tiene el empleado, condición que no reúne quien cesa en su cargo, acorde con el criterio contenido en los dictámenes N os 9.119, de 2008, y 28.890, de 2009, de este Ente Contralor. Establecido lo anterior, corresponde tener presente que el artículo 201, inciso primero, del Código del Trabajo, prevé que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del mismo texto laboral, en cuya virtud el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente. Por su parte, el inciso cuarto del citado artículo 201 agrega que, si por ignorancia del estado de embarazo, se hubiere dispuesto el término del contrato en contravención a ese precepto, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a sus funciones, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneraciones por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo. Enseguida, es útil destacar que de conformidad con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 8.026, de 1996, 50.392, de 2002 y 48.809, de 2010, de esta Entidad de Control, si se trata de un embarazo que se interrumpe por un aborto, ya sea espontáneo o provocado, la trabajadora deja de estar amparada por la indicada protección, pues falta el presupuesto jurídico que la hace acreedora de ella, a saber, el embarazo. Ahora bien, atendido que de conformidad con lo expuesto precedentemente, en el caso en análisis la ex servidora de que se trata gozó de fuero durante todo su desempeño efectivo en esa institución, y hasta el día en que se detectó la muerte del producto de la concepción, esto es, desde el 1 de marzo y hasta el 12 de abril de 2010, ese establecimiento deberá regularizar el pago de las remuneraciones correspondientes a dicho lapso que no se hayan enterado oportunamente, y formalizar su contratación por los períodos comprendidos entre el 1 y el 8 de marzo y entre el 24 de marzo y el 12 de abril, todos de 2010, dictando el acto administrativo pertinente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República