Dictamen N° 79848/2010

N° 79.848 Fecha: 31-XII-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General, por una parte, los señores Hipólito Aravena Escobar y José Luis Yáñez Maldonado, ambos concejales de la comuna de Algarrobo y, por otra, los señores José Azócar Azócar y José Azócar Villavicencio, en representación del Club Deportivo Mirasol, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia que la Municipalidad de Algarrobo haya omitido la licitación pública para la contratación de las obras correspondientes a la “Construcción Sala Cuna y Nivel Medio, Jardín Infantil Mirasol, Comuna de Algarrobo”. A su vez, requieren que esta Entidad de Control aplique las correspondientes sanciones por las irregularidades que se habrían cometido en la celebración de dicho contrato, por cuanto consideran se configuró un notable abandono de deberes. Requerido informe al municipio, éste lo evacuó mediante el oficio N° 348, de 2010, en el cual señala, en síntesis, que el proceso licitatorio en cuestión se ajustó a derecho, atendido que se dio cumplimiento a lo dispuesto en la ley N° 19.886 y en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886, en particular a su artículo 10, letra l), en cuanto establece que procede la licitación privada cuando habiendo realizado una licitación pública previa para el suministro de bienes o contratación de servicios, no se recibieran ofertas o éstas resultaran inadmisibles por no ajustarse a los requisitos esenciales previstos en las bases, y la contratación es indispensable para el organismo. Como cuestión previa, cabe recordar que a través del oficio N° 3.338, de 2010, la Contraloría Regional de Valparaíso fiscalizó diversos aspectos del proyecto municipal “Construcción Sala Cuna y Nivel Medio, Jardín Infantil Mirasol, Comuna de Algarrobo”, concluyendo que existieron irregularidades en relación con el permiso de edificación de dicho proyecto así como respecto del título que habilitaba a la Municipalidad de Algarrobo para iniciar la construcción en cuestión sobre un inmueble que estaba entregado en concesión gratuita por el Ministerio de Bienes Nacionales al Club Deportivo Unión Mirasol, ordenando a la referida entidad edilicia y a la Dirección Regional de Valparaíso de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, la instrucción de los procedimientos disciplinarios correspondientes, con el objeto de determinar las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios involucrados en los hechos irregulares que en esa oportunidad se establecieron. En este contexto, resulta del caso tener presente que por oficio N° 1.934, de 2010, la Dirección Regional de Valparaíso de la Junta Nacional de Jardines Infantiles remitió a la Contraloría Regional de Valparaíso copia de la resolución exenta N° 15/1.823, de 2010, por la cual dispuso la instrucción del procedimiento disciplinario ordenado, encontrándose aún pendiente la respuesta de la Municipalidad de Algarrobo al respecto. Precisado lo anterior, corresponde señalar que de acuerdo con la documentación tenida a la vista, la entidad edilicia, por decreto alcaldicio N° 1.678, de 21 de julio de 2009, aprobó las Bases Administrativas Especiales y Generales para la licitación pública del proyecto denominado “Construcción Sala Cuna y Nivel Medio, Jardín Infantil Mirasol, Comuna de Algarrobo”, convocando en ese mismo acto a la licitación pública respectiva, por un monto de $122.687.237, según convenio de transferencia de fondos suscrito entre ese municipio y la Junta Nacional de Jardines Infantiles, de 28 de mayo de 2009. Enseguida, habiéndose efectuado la apertura de la propuesta, según consta en el Acta de 25 de agosto de 2009, a través del decreto alcaldicio N° 1.950, de 4 de septiembre de ese año, se anuló el proceso en comento, citando como fundamento de dicha decisión el oficio N° 015/1.973, de 3 de septiembre de 2009, de la Dirección Regional de Valparaíso de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, mediante el cual se solicitó incorporar algunas modificaciones al proyecto en cuestión, con el objeto de mejorarlo y asegurar una mayor calidad en la infraestructura resultante. Posteriormente, a través del decreto alcaldicio N° 2.027, de 17 de septiembre de 2009, el municipio, aprobó las Bases Administrativas Generales y Especiales y dispuso un nuevo llamado a licitación para la contratación de los citados trabajos, esta vez, mediante propuesta privada. Al respecto, es necesario considerar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3°, inciso primero, letra e), de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas, incluidas las municipales, se encuentran excluidos de la aplicación del referido texto legal, el que sólo regirá en lo relativo al Tribunal de Contratación Pública y de manera supletoria en aquellos aspectos no previstos en su propio ordenamiento, esto es, la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 39.472, de 2005, y 42.826, de 2008). En tal sentido, es menester anotar que el inciso segundo del artículo 8° de la ley N° 18.695, establece que, a fin de atender las necesidades de la comunidad local, las municipalidades podrán celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones determinadas. A su vez, los incisos cuarto, quinto y sexto del mismo precepto señalan, en lo que importa, que la celebración de dichos contratos se hará mediante licitación pública, si el monto de ellos o el valor de los bienes involucrados excede de doscientas unidades tributarias mensuales, o bien, a través de propuesta privada, si es inferior a dicho monto o si concurren imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio, o, finalmente a través de contratación directa, si no se presentaren interesados o si el monto de los contratos no excediere de cien unidades tributarias mensuales. Como puede apreciarse, de las normas citadas se infiere que la legislación que debió regular el proceso licitatorio del contrato de obra para la “Construcción Sala Cuna y Nivel Medio, Jardín Infantil Mirasol, Comuna de Algarrobo” es el artículo 8° de la ley N° 18.695, el cual indica expresamente en qué casos se debe llevar a cabo una licitación pública o una privada, de manera que sobre dicho aspecto no corresponde aplicar supletoriamente la ley N° 19.886. De este modo, en la especie, cumple con señalar que no resultó procedente haber convocado a una licitación privada para la contratación de las obras en comento, por cuanto, de la documentación tenida a la vista, se advierte que no concurrieron ninguno de los dos supuestos que la normativa reseñada contempla para esos efectos, esto es, que se tratase de un monto inferior a doscientas unidades tributarias mensuales, o que se hubiese producido algún imprevisto o situación debidamente calificada por el concejo. A su vez, es del caso hacer presente a la Municipalidad de Algarrobo que, de acuerdo a los antecedentes acompañados, no consta que haya regularizado el título que la habilitaba para iniciar la construcción de la referida “Sala Cuna y Nivel Medio, Jardín Infantil Mirasol” sobre un inmueble de propiedad del Ministerio de Bienes Nacionales, entregado en concesión gratuita al Club Deportivo Unión Mirasol, así como tampoco aparece que haya obtenido el respectivo permiso de edificación, por lo que corresponde que esa entidad edilicia adopte las medidas tendientes a subsanar dichas observaciones. Atendido lo precedentemente expuesto, la Municipalidad de Algarrobo, en lo sucesivo, deberá ajustar sus procedimientos de contratación de obras al criterio anteriormente indicado, e iniciar, a la brevedad, las investigaciones tendientes a determinar las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios involucrados en los hechos en examen, informando de las medidas que adopte a la Contraloría Regional de Valparaíso. Finalmente, es del caso señalar que no corresponde a este Organismo Contralor pronunciarse acerca del eventual notable abandono de deberes en que, según los recurrentes, habría incurrido el Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo, atendidos los hechos que mencionan, toda vez que de acuerdo a lo previsto en el artículo 60 de la ley N° 18.695, dicha materia es de competencia del Tribunal Electoral Regional respectivo, a requerimiento de las autoridades comunales que esa disposición legal indica (aplica criterio contenido en el dictamen N° 22.908, de 2010). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República