Dictamen N° 8/2016

N° 8 Fecha: 04-I-2016 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su toma de razón, la resolución indicada en el epígrafe, que destituye a don Christopher Wittersheim Pacheco, quien, por su parte, solicita la revisión del procedimiento sumarial que le sirve de antecedente, por cuanto estima que en él se habrían configurado vicios de ilegalidad, pues en su opinión la apreciación de la prueba fue sesgada, al considerarse solo aquellos elementos que lo inculpan, por lo que los hechos no se encontrarían suficientemente acreditados. A modo preliminar, cabe anotar que el sumario que dio lugar a la mencionada sanción, fue incoado por el Servicio de Tesorerías, para determinar la responsabilidad del aludido funcionario, quien al intervenir como abogado patrocinante y apoderado en las causas judiciales que se indican, contravino la obligación de dedicación exclusiva del artículo 19 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1994, del Ministerio de Hacienda, que en su letra a) prohíbe al personal de dicho organismo ejercer libremente su profesión o su especialidad técnica u otra actividad remunerada, y expedir informes, además de infringir con ello, las normas contenidas en los artículos 13, 56 y 62, N° 4°, de la ley N° 18.575, y los respectivos deberes y prohibiciones contemplados en la ley N° 18.834. Al respecto, realizado el pertinente estudio de legalidad, se advierte que el expediente fue tramitado de acuerdo con la normativa y jurisprudencia que regulan la materia, cautelándose el derecho fundamental del imputado a un debido proceso, quien pudo hacer uso oportuno de todas las instancias de defensa que se contemplan y que la sanción impuesta guarda la necesaria correspondencia con las actuaciones que se reprochan al infractor, cuya conducta fue calificada por la autoridad como una grave transgresión a la probidad administrativa, que dio por acreditada en base al mérito de lo obrado en autos. Ahora bien, en síntesis, el recurrente reitera lo expuesto en sus descargos y en los recursos que interpuso, en el sentido que el fiscal del sumario no habría ponderado correctamente las pruebas que demuestran su inocencia, al no considerar que su participación en las pertinentes causas judiciales fue de buena fe y sin perseguir fines de lucro -dado que no habría cobrado por los servicios prestados-, entre otras circunstancias que, a su juicio, lo liberan de responsabilidad, o en subsidio, permiten sostener que no se configuró una falta grave a la probidad. Sobre el particular, es necesario recordar que, en armonía con lo señalado, entre otros, en el dictamen N° 9.518, de 2013, de este origen, incumbe a la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria ponderar el mérito que puedan tener los diversos elementos probatorios que consten en la investigación, sin que esta Entidad de Control haya apreciado en este caso alguna infracción al debido proceso o a la normativa que regula la materia, o una decisión arbitraria. En efecto, en el expediente sumarial se allegaron las probanzas tendientes a acreditar la transgresión por parte del inculpado de la normativa y deberes funcionarios antes referidos, como consta en los documentos acompañados a fojas 26 a 44; 46 a 47; 57 a 61 y 102 a 111; las actas de diligencias de fojas 22, 25, 45, 55, 70, 91, 93, 99, 110 y 112, y la declaración del afectado de fojas 119 a 122, determinándose su participación en las conductas imputadas, sin que se advierta que se encuentre amparado por alguna de las situaciones de excepción a la obligación de dedicación exclusiva que establecen los incisos segundo, tercero y cuarto del referido artículo 19 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1994. Dicha situación configuró -conforme a la valoración que hizo la autoridad a partir de las pruebas aportadas-, contravenciones graves al principio de probidad administrativa, las que según lo previsto en el inciso segundo, del artículo 125, de la ley N° 18.834, tienen asignada como sanción específica la destitución, por lo que amerita que esas infracciones sean castigadas con aquella, en armonía con lo manifestado en el dictamen N° 24.591, de 2015, de este origen, por lo que procede desestimar lo alegado por el reclamante en esta materia. Enseguida, en cuanto a que el fiscal habría excedido sus facultades investigadoras al consultar información tributaria del afectado, cabe manifestar que aquel tiene amplias atribuciones para efectuar su cometido, conforme a lo previsto en el artículo 135 de la citada ley N° 18.834, de lo que se colige que posee la libertad de realizar las actuaciones que estime necesarias para su éxito, lo que incluye, por cierto, la decisión acerca de qué circunstancias serán objeto de la indagación. En ese sentido, cabe advertir que según aparece en el expediente, a petición del fiscal, el Servicio de Impuestos Internos, mediante la resolución N° 57, de 2014, informó respecto de la existencia de rentas obtenidas por el afectado en el ejercicio de labores particulares, en los años tributarios que se indica, constando a fojas 111, que el detalle de las mismas no se dio a conocer a fin de resguardar el deber de reserva, consagrado en el inciso segundo del artículo 35, del decreto ley N° 830, de 1974, sobre Código Tributario En cuanto a la extinción de su responsabilidad en los hechos indagados, se debe apuntar que según lo previsto en los artículos 157, letra d), y 158 de la ley N° 18.834, aquella finaliza, entre otras causales, por la prescripción de la acción disciplinaria, lo que ocurre cuando transcurren cuatro años desde el día en que el funcionario incurrió en el acto u omisión que le da origen, advirtiéndose en el proceso en estudio que el afectado incurrió en las conductas imputadas entre los años 2011 a 2014, por lo que se desestima lo alegado en este punto. Enseguida, respecto de la objeción de que una misma conducta habría dado lugar a dos cargos, lo que a su juicio contravendría el principio non bis in ídem -que impide sancionar dos veces por el mismo hecho-, cabe señalar que según aparece en la carpeta investigativa, las imputaciones corresponden a infracciones distintas, las que fueron investigadas en un solo procedimiento administrativo y objeto de una única medida disciplinaria, por lo que no se advierte la vulneración alegada, debiendo desestimarse este reclamo. A su turno, en lo relativo a la desproporción del castigo impuesto, y a la falta de ponderación de circunstancias atenuantes, tales como la irreprochable conducta anterior, la colaboración con la investigación prestada y las buenas calificaciones, es menester considerar que al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al citado principio de probidad administrativa -como aconteció en este caso-, la superioridad se encuentra en el imperativo de disponer la destitución, sin que pueda aplicar otra medida, ni analizar las circunstancias que podrían aminorar la responsabilidad de aquellos, por lo que se rechaza la alegación de que se trata. En mérito de lo antes indicado, se desechan las impugnaciones planteadas por el señor Wittersheim Pacheco y se cursa la resolución N° 7, de la Tesorería General de la República, pero cumple con hacer presente que esa superioridad deberá comunicar a este Órgano de Control la data de notificación del aludido acto administrativo al afectado, adjuntando la constancia pertinente, a fin de computar el plazo de impedimento de ingreso a la Administración del Estado que establezcan las disposiciones legales vigentes en relación con esa misma circunstancia, como el previsto en el artículo 12, letra e), de la ley N° 18.834. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General de la República