Dictamen N° 80282/2012

N° 80.282 Fecha: 26-XII-2012 El Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile -FACH- consulta si al Gerente de Mantenimiento de la Empresa Nacional de Aeronáutica - ENAER - le afecta un conflicto de interés en su calidad de oficial activo destinado a desempeñar funciones en esa entidad pública en virtud del artículo 11 de la ley N° 18.297, respecto de los contratos suscritos entre ambos organismos, situación que fue observada por este Ente de Control en su informe final N° 138, de 2011, sobre auditoría integral aleatoria efectuada en esa empresa del Estado. Como cuestión previa, se debe hacer presente que el aludido informe reparó que quien dirige la Gerencia de Mantenimiento en ENAER tiene dependencia jerárquica de la FACH, la que a su vez, constituye su cliente principal, lo que se contradice con lo dispuesto en los artículos 11 y 62 de la ley N° 18.575, debido al conflicto de intereses que se aprecia. Ello, por cuanto a la mencionada gerencia le corresponde administrar todos los contratos celebrados con esa institución castrense, habiéndose constatado en tal unidad deficiencias en el resguardo del patrimonio de la empresa. Sobre la materia, de acuerdo al inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.297, Orgánica de ENAER , esa entidad tiene la calidad de empresa del Estado de administración autónoma y con patrimonio propio, cuya dirección superior, según prescribe su artículo 4°, le corresponde a un directorio presidido por el Comandante en Jefe de la FACH, e integrado, además, por tres oficiales activos de esta última repartición de la Defensa Nacional, designados por el Presidente de la República, autoridad que asimismo nombrará a su representante en aquel órgano colegiado y al director ejecutivo del mismo, quien de conformidad con su artículo 7°, será un oficial general de esa rama de las Fuerzas Armadas en servicio activo o en retiro. En tanto, su artículo 6°, letra f), señala que entre las funciones que le asiste ejercer al directorio de ENAER se encuentra la de autorizar la celebración de aquellos actos y contratos cuyo monto sea superior al que determinen, mientras que su letra j) le encomienda además supervigilar la administración de la entidad. A su vez, su artículo 10° previene que el director ejecutivo será el representante legal de tal empresa y tendrá las facultades para ejecutar o celebrar todos los actos y contratos necesarios para su administración. Como se advierte de los preceptos citados, en la dirección y administración de ENAER intervienen, en su mayoría, oficiales activos de la FACH por expresa disposición legal. Enseguida, el artículo 11 del cuerpo normativo en análisis prescribe que el Comandante en Jefe de la FACH , a solicitud del directorio, podrá destinar oficiales y personal de esa institución a ENAER para asegurar la eficiencia técnica y control militar, en las condiciones que en dicho precepto se enuncian. En este punto, se debe anotar que de acuerdo al inciso primero del artículo 145 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, la destinación es la designación del personal para servir en una unidad o repartición, en calidad de planta o agregado, sin especificar el cargo o puesto en que ella le corresponda. Su inciso segundo agrega que “La destinación de planta es aquella designación para integrar la dotación permanente de una unidad o repartición.”. Al respecto, cabe indicar, en armonía con el criterio señalado en los dictámenes N°s. 36.190, de 2005 y 62.897, de 2011, de este origen, que la atribución de la FACH de destinar al personal a ENAER se encuentra radicada en el Comandante en Jefe de esa rama castrense, correspondiendo a dicha autoridad, al momento de decidir la distribución y ubicación del personal bajo su dependencia, apreciar las circunstancias o razones que justifican la destinación de un funcionario, como por ejemplo, el mejor aprovechamiento del personal calificado, basándose en los conocimientos del interesado, permitiendo potenciar y reactivar su quehacer, siempre que ello no signifique alguna arbitrariedad y que las funciones que deberá cumplir en su nuevo destino no sean impropias del cargo para el que está designado. Por su parte, conforme al artículo 10 del reglamento orgánico y de funcionamiento de ENAER , dentro de las organizaciones productivas que dependen de la dirección ejecutiva, se encuentra la Gerencia de Mantenimiento, unidad que de acuerdo a su artículo 40 tiene como misión planificar, organizar y dirigir las actividades de mantenimiento y modernización de aviones, motores y accesorios de manera de lograr que aquello se efectúe de manera eficiente y oportuna, la cual estará a cargo, según señala su artículo 42, de un ingeniero aeronáutico designado por el director ejecutivo, a quien le corresponderá ejercer las funciones descritas en su artículo 43. En tales condiciones, el Comandante en Jefe de la FACH está facultado para destinar, en lo que interesa, a un oficial activo para que, por decisión del director ejecutivo de ENAER, desempeñe la Gerencia de Mantenimiento en esa empresa, servidor que se encuentra obligado a cumplir dicho mandato en virtud del deber de obediencia establecido en el artículo 2° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. Ahora bien, lo descrito no significa que el oficial destinado siga dependiendo en el ejercicio del cargo señalado de las instrucciones u órdenes que le imparta aquella institución castrense. En efecto, de acuerdo al artículo 35 de la antes citada ley, la jerarquía “es el ordenamiento del que deriva la autoridad inherente a todo superior en razón de su grado o antigüedad.”. En tanto, según su artículo 45, el mando “es la autoridad ejercida por el personal de las Fuerzas Armadas sobre sus subalternos y subordinados, en virtud del grado, antigüedad o puesto que desempeñe.”. A su vez, de conformidad con el artículo 29 del reglamento de disciplina para las Fuerzas Armadas, aprobado por el decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, la superioridad militar puede existir por razones de grado o de mando, la primera establece el respeto del subalterno, mientras que la segunda comprende además la obediencia de éste. Pues bien, de tales preceptos se desprende que el oficial de la FACH que sea destinado a prestar servicios a ENAER como Gerente de Mantenimiento, aunque dependa jerárquicamente de esa institución armada en los términos antes expuestos, sólo se encuentra subordinado en el ejercicio de dicho cargo al Director Ejecutivo de esa empresa. Siendo ello así, se debe anotar que la sola destinación de un funcionario de la FACH en ENAER no implica de suyo una circunstancia que le reste la imparcialidad que exige el artículo 62 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Lo anterior sin perjuicio, por cierto, de que si en un caso concreto y conforme a los antecedentes que lo acrediten -como ha ocurrido en la investigación que dio lugar al informe de auditoría cuya revisión se solicita- el servidor involucrado comete una infracción al principio de probidad administrativa, ello pueda ser investigado por esta Entidad Superior de Control, y hacerse efectiva las responsabilidades derivadas de tal contravención. De idéntico modo, todo lo dicho no excluye que el funcionario destinado, a su vez, deba ejercer las labores asignadas con apego al referido principio, al que debe adecuarse estrictamente conforme al ordenamiento jurídico, circunstancia que desde luego conlleva el ejercicio concreto de las facultades de fiscalización que a este Órgano Contralor le corresponden. En consecuencia, entiéndase aclarado, en lo pertinente, el informe final de auditoría N° 138, de 2011, de este Ente de Control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República