Dictamen N° 80751/2016

N° 80.751 Fecha: 07-XI-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General el senador señor Alejandro Guillier Álvarez y los abogados señores Cristóbal Osorio Vargas, Gerardo Ramírez González, y Daniel Contreras Soto, solicitando un pronunciamiento acerca de las irregularidades en las que habría incurrido la Superintendencia de Salud -en adelante también la Superintendencia- al emitir el oficio IF/N° 3.787, de 2016, a través del cual ésta se pronunció sobre la denuncia efectuada por algunos de los recurrentes en relación con la infracción al artículo 173 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, por parte de determinadas instituciones de salud previsional -ISAPRES-. Señalan, en síntesis, que en esa oportunidad denunciaron que tales ISAPRES tendrían injerencia en la administración de los prestadores de salud dirigidos por los respectivos holdings a los que aquéllas pertenecen, lo que derivaría de la circunstancia de que los directores de dichas sociedades controladoras ejercerían, simultáneamente, cargos directivos o gerenciales en alguna esas entidades. Añaden que ante tal situación, la Superintendencia no habría ejercido debidamente sus atribuciones fiscalizadoras, por cuanto impuso la carga probatoria a los denunciantes y no atendió la solicitud de prueba formulada por éstos, desestimando, en definitiva, la correspondiente denuncia. Requerido informe a la Superintendencia, ésta manifiesta, en lo pertinente, que no ha incurrido en ilegalidad alguna, pues a través del oficio que se impugna atendió la denuncia realizada por los recurrentes, verificando, mediante los antecedentes recabados al efecto, que los hechos cuestionados no eran constitutivos de una infracción al citado artículo 173. Ello, pues no se constató duplicidad de funciones en los cargos directivos o gerenciales de ISAPRES y de prestadores de salud, careciendo de competencia para pronunciarse acerca de una eventual incompatibilidad en el ejercicio de esa clase de cargos por parte de los directores de los holdings controladores de dichas entidades. Sobre la materia, cabe señalar que en conformidad con lo dispuesto en los artículos 106 y siguientes del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, la Superintendencia de Salud es un organismo funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, encargado, en lo que interesa, de supervigilar y controlar a las ISAPRES en los términos que establece dicho cuerpo legal y demás disposiciones de ese rango que les sean aplicables, como asimismo de la fiscalización de todos los prestadores de salud públicos y privados, en las condiciones que allí se expresan. A su vez, conforme al artículo 110, N°s. 3 y 4, del aludido texto legal, a la Superintendencia le compete fiscalizar a las ISAPRES en los aspectos jurídicos y financieros, para el debido cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales, y velar por que las instituciones fiscalizadas se ajusten a las leyes y reglamentos que las rigen y a las instrucciones que esa misma entidad emita. Luego, entre las disposiciones legales cuyo cumplimiento debe fiscalizar la Superintendencia se encuentra el artículo 173 del indicado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, que establece que las ISAPRES tendrán por objeto exclusivo el financiamiento de las prestaciones y beneficios de salud, así como las actividades que sean afines o complementarias de ese fin, las que en ningún caso podrán implicar la ejecución de dichas prestaciones y beneficios ni participar en la administración de prestadores. Por su parte, para el cumplimiento de las aludidas funciones fiscalizadoras, con arreglo a los incisos primero, N° 2, tercero y cuarto, del referido artículo 110, la Superintendencia tiene, entre otras, las siguientes atribuciones: interpretar administrativamente las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas; impartir instrucciones generales y dictar órdenes para su aplicación y cumplimiento; inspeccionar las operaciones, libros, cuentas, archivos y documentos de las instituciones fiscalizadas; requerir a éstas los antecedentes que juzgue necesarios para su información y citar a declarar a sus representantes, administradores, asesores, auditores externos y dependientes. Como se advierte, la Superintendencia tiene diversas atribuciones para fiscalizar que las ISAPRES cumplan con el mandato legal que les impone el artículo 173 citado, en orden, en lo que interesa, a no participar en la administración de los prestadores de salud. En relación con la precitada disposición, cabe tener en cuenta que del análisis de la historia de la ley N° 20.015 -en particular, del Segundo Informe de la Comisión de Salud del Senado-, que es el cuerpo legal que incorporó la norma en análisis al ordenamiento, se aprecia que ésta tiene por objeto evitar la integración vertical entre ISAPRES y prestadores de salud, y que, en el evento que existan convenios entre ellos, éstos sean transparentes y las partes en esos acuerdos sean administradas separadamente, para evitar subsidios cruzados. Asimismo, corresponde hacer presente que en esa tramitación legislativa se expresó que si bien la disposición de que se trata no prohíbe los holdings, debe resguardarse la “administración y contabilidad separadas” de las ISAPRES y los prestadores de salud que pertenezcan a aquéllos. En este orden de consideraciones, el dictamen N° 41.520, de 2015, de este Organismo de Control, concluyó que la Superintendencia, a fin de velar por el cumplimiento del citado artículo 173 y en ejercicio de sus atribuciones legales, debe exigir que quienes estén a cargo de la administración de las ISAPRES no desempeñen, al mismo tiempo, funciones de igual naturaleza en algún prestador de salud. En el mismo sentido, la Superintendencia, en uso de las facultades legales antes indicadas, dictó la circular IF/N° 211, de 2014, que imparte instrucciones sobre la prohibición que tienen las ISAPRES de participar en la administración de los prestadores, precisando en su punto II, que los miembros del directorio, consejo de administración, consejo directivo o entidad similar, la alta gerencia y los ejecutivos claves de las funciones de control de una de aquéllas, “en ningún caso podrán ejercer algunos de dichos roles, en forma simultánea, en prestadores de salud, ni tener injerencia en la administración de los mismos”. En el contexto reseñado, es posible sostener que si bien no es objetable legalmente que una ISAPRE y un prestador de salud pertenezcan a un mismo holding, como tampoco que quienes estén a cargo de este último cumplan funciones gerenciales o directivas en alguna de aquellas entidades, sí lo es que esas circunstancias, en los hechos, permitan que las instituciones de salud previsional tengan injerencia en la administración de dichos prestadores. De este modo, la fiscalización del cumplimiento del artículo 173 no puede limitarse verificar que una misma persona no cumpla simultáneamente funciones de dirección o administración en una ISAPRE y en un prestador de salud, sino que supone constatar que efectivamente no exista la intervención que prohíbe esa disposición legal. Ahora bien, en la especie, los recurrentes, con fecha 6 de noviembre de 2015, solicitaron a la Superintendencia que, en el ejercicio de sus atribuciones, investigara una eventual infracción al referido artículo 173 por parte de determinadas ISAPRES, basándose en que los directores de los holdings en los que aquéllas participaban ejercían similares cargos en ellas o en los prestadores de salud pertenecientes a los respectivos grupos empresariales, y en el ofrecimiento a los usuarios, por parte de aquellas instituciones, de planes de salud con opciones de atención preferente o exclusiva con prestadores de la misma sociedad controladora. Atendido lo anterior, y recabada la información respectiva a las ISAPRES involucradas, la Superintendencia dio respuesta a la denuncia formulada, a través del citado oficio IF/N° 3.787, de 2016, desestimando la supuesta infracción, ya que “de los cuadros y datos explicativos acompañados, no se colige que exista, en la actualidad, para ninguna de las tres Isapres denunciadas, dualidad de funciones para los señalados cargos, tanto en Isapres como en prestadores de salud, que es lo prescrito por la ley y la circular”. Dicho oficio consigna que “el hecho de que una Isapre comparta directores, gerentes o ejecutivos clave con el holding o Grupo Empresarial dueño de la institución -figura no prohibida por la ley o por la circular- no es una condición suficiente para establecer, de manera enfática y concluyente, que tenga participación o injerencia directa en la administración de un determinado prestador de salud perteneciente al mismo holding o grupo empresarial”. Agrega que “Se precisa de mayores antecedentes y pruebas para concluir que efectivamente existe, en la práctica, una injerencia directa de la Isapre en la administración de los prestadores, en que los directores, gerentes y ejecutivos clave de la Isapre aparezcan sin lugar a dudas participando de forma activa en la administración de los prestadores de salud, situación que, por cierto, sería constitutiva de una infracción a la ley y a la circular”. En este orden de consideraciones, se advierte que si bien la Superintendencia atendió la denuncia que se le formulara, para lo cual solicitó informes a las entidades denunciadas, en su respuesta se limitó a aseverar que los directores y gerentes de las ISAPRES no realizaban funciones similares en los prestadores de salud pertenecientes a los correspondientes holdings y que la circunstancia que los directores de estos últimos ejercieran cargos de dirección en aquellas otras entidades no importaba vulnerar el artículo 173 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud. Luego, aun cuando lo aseverado por la Superintendencia en su respuesta es correcto, no se aprecia que a partir de los hechos constatados -la dualidad de funciones directivas entre los respectivos holdings y las ISAPRES o los prestadores de salud, según el caso- se hayan efectuado mayores indagaciones tendientes a comprobar si los mismos se han traducido en la ejecución de acciones de injerencia en la administración de esos prestadores por parte de las instituciones de salud previsional. En este sentido, es necesario recordar que si bien corresponde discrecionalmente a la autoridad llevar a cabo las investigaciones que practique, en el desempeño de sus funciones debe emplear los medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, conforme a lo ordenado en el artículo 53 de la ley N° 18.575, ejerciendo aquellas atribuciones que efectivamente le permitan determinar si concurre o no la ilegalidad en cuestión. En concordancia con lo anterior, en cuanto a la falta de pronunciamiento sobre la solicitud de utilización de ciertos medios de prueba, es menester señalar que el inciso tercero del artículo 35 de la ley N° 19.880 prescribe que el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. Pues bien, sobre este aspecto cabe puntualizar que la autoridad respectiva omitió pronunciarse sobre la solicitud referida, transgrediendo el principio de motivación de los actos administrativos, cuya finalidad es cautelar que éstos cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, es posible advertir que la investigación de que se trata no se encuentra suficientemente afinada, por lo que corresponde que la Superintendencia de Salud, en el ejercicio de sus atribuciones legales, realice aquellas diligencias que estime necesarias para constatar si las ISAPRES denunciadas tienen injerencia en la administración de determinados prestadores de salud, fundamentado, en su caso, el rechazo de los medios de prueba requeridos por los recurrentes, de todo lo cual deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General en el plazo de 30 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República