Dictamen N° 83246/2014

N° 83.246 Fecha: 28-X-2014 El señor Daniel Nieto Prats, en representación, según expone, de Convergia Chile S.A., alega que con motivo de un reclamo interpuesto en contra de dicha sociedad -en su calidad de concesionaria de servicios intermedios de telecomunicaciones- por el particular que individualiza, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones habría resuelto el asunto sometido a su conocimiento sin ajustarse a la preceptiva aplicable. Sobre la materia, y teniendo presente lo informado, a solicitud de este Organismo de Control, por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, cabe considerar que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 28 bis de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, “Los reclamos que se formulen por, entre o en contra de concesionarios, usuarios y particulares en general, y que se refieran a cualquier cuestión derivada de la presente ley, de los cuerpos reglamentarios y de los planes y normas técnicas, cuyo cumplimiento deba ser vigilado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, serán resueltos por este organismo, oyendo a las partes. Un reglamento establecerá la forma de tramitación y los requisitos que deben cumplir las diligencias y actuaciones”. En seguida, que la preceptiva reglamentaria atingente se encontraba contenida, a la época de interposición del reclamo de que se trata, en el decreto N° 556, de 1997, de la mencionada Secretaría de Estado, y en cuyo artículo 15 se disponía que “La Subsecretaría resolverá de conformidad con el mérito de los antecedentes”, siendo del caso anotar que similar prescripción se encuentra contenida en el artículo 19 del decreto N° 194, de 2012, también de la señalada Cartera, actual reglamento sobre tramitación y resolución de reclamos de servicios de telecomunicaciones. Finalmente, es dable tener en cuenta que el primer decreto citado, en sus artículos 13 y 14 -al igual que el último, en sus artículos 16 y 18-, preveía la posibilidad de que el concesionario respecto del cual se interpusiera un reclamo, al contestarlo, acompañara los antecedentes probatorios que estimara pertinentes, y, “sin perjuicio” de ello, que la Subsecretaría de Telecomunicaciones pudiera recibir nuevas probanzas que dijesen relación con la materia. En ese contexto, procede, luego, consignar que de la documentación analizada aparece que la Subsecretaría del ramo, a través de su resolución exenta N° 8.402, de 2012, acogió la reclamación interpuesta en contra de la ocurrente, por no haber ésta acompañado los antecedentes necesarios para resolver en sentido contrario. En particular, no se habrían adjuntado los registros de llamadas donde consten los cobros impugnados por el particular que dio origen al procedimiento. También, que dicha determinación fue objeto de un recurso de reposición deducido por la concesionaria, en el cual se acompañó un registro de tráfico de comunicaciones que acreditaría la procedencia de los cobros efectuados -así se señala en la parte considerativa de la resolución exenta N° 7.361, de 2013, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a la que se hará referencia en los párrafos que siguen-, el que fue resuelto por medio de la resolución exenta N° 11.253, de 2012, en la que la Subsecretaría de Telecomunicaciones, atendidas las razones que desarrolla, “acoge el recurso de reposición” declarando su incompetencia “para resolver y conocer respecto de la materia asociada a eventual delito e intervención de terceros”. Por último, es menester acotar que, con motivo de esa determinación, el particular reclamante recurrió de revisión extraordinaria ante el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, el que, a través de su resolución exenta N° 3.164, de 2013 -aclarada por su resolución exenta N° 7.361, del mismo año-, acogió la reclamación interpuesta en contra de Convergia Chile S.A., dejando sin efecto la última decisión de la Subsecretaría. A tal efecto, precisa el Ministro en sus resoluciones que los vicios de forma a que alude no inciden en el fondo de lo resuelto; que la declaración de incompetencia efectuada por medio de la antedicha resolución exenta N° 11.253, de 2012, no es procedente, y que la concesionaria acompañó a la interposición del recurso de reposición que dedujo en su oportunidad “el registro de tráfico de comunicaciones que acreditaría la procedencia de los cobros efectuados, durante el período controvertido, sin embargo, dicho registro no puede ser admitido como medio de prueba, por no haber sido acompañado dentro de la oportunidad procesal correspondiente”. Ahora bien, como es dable observar de los datos expuestos, en la situación que se estudia, en definitiva, el reclamo de que se trata no fue resuelto por la Subsecretaría de Telecomunicaciones considerando el mérito de los antecedentes allegados al procedimiento, como lo exige el ordenamiento aplicable. En ese sentido, debe manifestarse que este último ha radicado solo en dicho servicio, y no en el Ministerio del ramo, la potestad para resolver los reclamos como el deducido en contra de Convergia Chile S.A., de manera que a falta de un superior jerárquico en el ejercicio de esa atribución, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 de la ley N° 19.880 -que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, en la situación planteada el recurso extraordinario de revisión que contempla esa norma debió conocerse por la propia repartición que emitió el acto impugnado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 44.314, de 2007 y 38.581, de 2013, de este origen). Ésta, además, habida cuenta de que puede siempre, conforme el mismo ordenamiento, recibir nuevos antecedentes hasta antes, naturalmente, de encontrarse afinado el procedimiento, debió -contrariamente a lo señalado en la precitada resolución exenta N° 7.361, de 2013- ponderar los registros de llamadas acompañados en el curso del mismo, no siendo óbice para ello la circunstancia de no haberlo sido en la respuesta al reclamo sino en el recurso de reposición precedentemente referido. Dado lo anterior, y que este Ente Contralor no advierte que la resolución del reclamo interpuesto en contra de Convergia Chile S.A. implique vulnerar el ámbito de atribuciones que proporciona a la Subsecretaría el artículo 28 bis de la Ley General de Telecomunicaciones -como lo sostuvo esa repartición pública en su resolución exenta N° 11.253, de 2012-, es pertinente que se adopten las medidas tendientes a ello, ponderando los registros acompañados al procedimiento por la concesionaria. En un plano diverso de ideas, y sin desmedro de lo concluido, se ha estimado oportuno consignar, acerca de lo expresado en el considerando N° 10 de la nombrada resolución exenta N° 3.164, de 2013, en orden a que el oficio circular N° 25, de 2006, de la Subsecretaría -que instruye respecto de medios de prueba para la resolución de reclamos- “entrega valor de principio de prueba al registro de comunicaciones y/o conexiones”, que tal aseveración resulta impropia, atendido que ese servicio no cuenta con atribuciones para dictar normas que, de manera general, establezcan derechos y obligaciones a las personas, atingentes a la función legislativa o a la potestad reglamentaria, de forma que la autoridad administrativa debe sopesar los antecedentes que correspondan -entre ellos, los registros de comunicaciones- en su propia virtud, y no en función de la citada circular. Asimismo, que una equivocada apreciación acerca de la competencia no constituye un “manifiesto error de hecho”, como se anota en dicha resolución exenta. Por otra parte, dado que el recurrente señala que no existiría fundamento normativo para, eventualmente, exigírsele la devolución de lo cobrado por llamadas de larga distancia, se ha estimado oportuno consignar que el artículo 21 del citado decreto N° 556 disponía, en lo que interesa, que los reclamos que impugnen la totalidad o la parcialidad del cobro de un servicio de telecomunicaciones, incluyendo la impugnación de una o más llamadas telefónicas, en caso de ser resueltos a favor del reclamante, obligarán a la reclamada a restituir al favorecido las sumas correspondientes que éste hubiera pagado antes de tal evento, con los reajustes e intereses legales, prescripción similar a la contenida en el artículo 28 del mencionado decreto N° 194. Además, acerca de “la carga de la prueba” -tópico sobre el cual también discurre el interesado-, que como se anotó, la Subsecretaría debe resolver conforme los antecedentes del procedimiento, de lo que se sigue que tanto el reclamado como el reclamante deben allegar al mismo los elementos de prueba que permitan a la autoridad competente adoptar una determinación fundada. En mérito de lo expresado, esa Cartera de Estado deberá informar a esta Contraloría General, a la mayor brevedad, la circunstancia de haberse ajustado a los criterios contenidos en el presente dictamen. Transcríbase a la recurrente, a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Entidad Contralora. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República