Dictamen N° 83425/2013

N° 83.425 Fecha: 19-XII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Gonzalo Cordero Arce, en representación, según expone, de Constructora Ingevec S.A., reclamando que la Dirección de Arquitectura, en el marco del contrato por trato directo, a suma alzada, “Construcción y Equipamiento COD CERECO Región Metropolitana”, aprobado por la resolución N° 43, de 2008, de la Sede Regional de ese servicio, ordenó ejecutar las obras que indica, las que no habrían formado parte del proyecto originalmente entregado, y se ha negado a pagarlas como extraordinarias. También, solicita la solución de los costos derivados de la mantención de la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato, en correspondencia con lo establecido en el artículo 176 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Requerido su informe, la primera de las reparticiones señaladas manifestó, en síntesis, que las obras cuyo pago reclama el contratista no revisten la naturaleza de extraordinarias, pues no responden a una modificación del proyecto original, sino a errores constructivos atribuibles al contratista. Con respecto al resto de las alegaciones que efectúa el requirente, plantea que se ha dado cumplimiento a los términos del contrato. Sobre el particular, es del caso manifestar que el punto 7.12 del convenio por trato directo indica, en lo pertinente, que las variaciones de obra, aumentos o disminuciones que se generen durante el desarrollo del contrato, se regirán por lo establecido en el Reglamento. Además, que ante una modificación del diseño original que se plantee, deberá aplicarse lo establecido en el inciso segundo del artículo 105 del mencionado cuerpo normativo. Asimismo, que en los puntos 8.3 y 8.6 de dicho documento se señala que tanto la recepción provisional como definitiva de las obras se realizará de acuerdo a los artículos respectivos de dicha preceptiva reglamentaria. Luego, que según lo establecido, en lo que importa, en el artículo 105 del decreto N° 75, citado -aplicable en la especie-, la autoridad correspondiente podrá ordenar dentro de los límites permitidos y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la modificación de obras previstas, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias. Por su parte, el artículo 176, inciso primero, prevé, en lo que atañe, que la recepción definitiva se hará en la misma forma y con las mismas solemnidades que la provisional, después que haya transcurrido el plazo de garantía. Agrega, en su inciso segundo, que para la recepción definitiva se deberá nombrar la comisión con la debida anticipación, de modo que ella se constituya en la obra en un plazo no superior a 10 días hábiles, a contar de la fecha de término de la garantía, y que si transcurrido este plazo no se hubiere constituido por causas ajenas al contratista, éste tendrá derecho a que se le restituya el dinero que hubiere desembolsado para mantener vigente por mayor tiempo la boleta de garantía del contrato, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa en que incurran los funcionarios por este hecho. Por último, es del caso anotar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora ha concluido -vgr. dictámenes N°s. 44.220, de 2008 y 21.151, de 2010- que en el caso de obras extraordinarias, en los contratos a suma alzada, sólo procede su pago cuando derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que con motivo de la recepción definitiva de las obras se solicitó al contratista efectuar la reparación de radieres y pavimentos levantados y deformados en los sectores que se indican. Asimismo, que para dar solución a dicha orden la recurrente debió realizar, a petición de la Administración, trabajos que difieren de aquellos especificados en el punto 3.4 del informe de mecánica de suelo que sirvió como antecedente para ejecutar las faenas cuestionadas. En este contexto, y no constando que las fallas mencionadas se deban a defectos constructivos de responsabilidad del contratista, menester es concluir que las obras que éste debió desarrollar para subsanarlas, revisten el carácter de extraordinarias, por lo que procede que ese servicio adopte las medidas tendientes a regularizar su pago. Por otra parte, en lo que atañe al reclamo referido a los eventuales mayores costos en que debió incurrir la antedicha sociedad derivados de la mantención de la boleta garantía de fiel cumplimiento del contrato a raíz de que la comisión de recepción definitiva se habría constituido tardíamente, es preciso consignar que el punto 5.1, párrafo primero, del referido convenio de trato directo establece que el contratista deberá presentar una garantía de fiel cumplimiento del contrato de acuerdo a lo establecido en el artículo 96 del Reglamento. El párrafo final de ese numeral, a su vez, dispone, en lo que interesa, que la vigencia de la póliza de seguro o boleta de garantía será igual al plazo del contrato o la de sus prórrogas si las hubiere, aumentado en 24 meses. Ahora bien, de la documentación analizada aparece que el plazo contractual, incluida sus prórrogas vencía el 31 de mayo de 2010, por lo que el contratista debía mantener vigente por 24 meses a partir de esa data la garantía exigida en el antedicho 5.1, siendo de su cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del reglamento, los gastos que ello irrogara. Luego, considerando que la comisión de recepción definitiva se constituyó en la obra el 28 de julio de 2011, esto es, fuera del plazo contemplado en el precitado artículo 176 del reglamento, pero antes del vencimiento de la correspondiente boleta de garantía, no se advierte que la peticionaria haya debido desembolsar dineros para mantener vigente por mayor tiempo ese documento, por lo que no procede acoger la solicitud que plantea en relación con esta materia. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República