Dictamen N° 84251/2013

N° 84.251 Fecha: 23-XII-2013 La Subsecretaría de Previsión Social ha remitido a esta Contraloría General, para su toma de razón, la resolución N° 16, de 2013, mediante la cual se aplica a don Jorge Rozas Peñaloza, la sanción disciplinaria de multa del 20% de su remuneración mensual al término del sumario que se indica, incoado con el fin de determinar eventuales responsabilidades administrativas por difundir a un grupo de funcionarios, desde su casilla institucional, un e-mail que contenía expresiones inapropiadas. Por su parte, se ha dirigido a esta Entidad de Control el afectado, denunciando que la fiscal del proceso sumarial habría excedido sus facultades al obtener varios de los correos electrónicos que envió a diversos compañeros de trabajo, para utilizarlos como antecedente a fin de fundar los reproches que se le efectúan, y que posteriormente incorporó como medios de prueba en la vista fiscal. Al respecto, cabe anotar que según se desprende del expediente, el acceso a los respaldos de los correos electrónicos institucionales del inculpado en un período específico, se dispuso con la finalidad de examinar el envío del e-mail que motivó el sumario y la habitualidad de la conducta indagada, por considerarse pertinente para acreditar las faltas objeto del procedimiento. En ese sentido, es útil indicar que el fiscal posee amplias atribuciones para conducir la investigación, con el propósito de formarse el convencimiento necesario de la ocurrencia del actuar reprochado y demás circunstancias que lo rodean, de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo 135 de la ley N° 18.834, y acorde con lo precisado en el dictamen N° 53.401, de 2013, de este origen. En todo caso, es menester destacar que si bien los correos cuestionados contribuyeron a fundamentar las imputaciones segunda y tercera, tales infracciones se encuentran justificadas no sólo a través de esos instrumentos, sino que también por los demás medios de prueba allegados al expediente e individualizados tanto en la formulación de cargos como en la vista fiscal. En efecto, las diversas gestiones destinadas a establecer la responsabilidad del señor Rozas Peñaloza, a saber, numerosos testimonios de los servidores de la institución, la incorporación de varios documentos -entre los que se encuentran los correos electrónicos del sumariado-, dan cuenta de que existen antecedentes suficientes e idóneos de la culpabilidad del recurrente, de lo que cabe colegir que las pruebas obtenidas por la actuación impugnada por éste no constituyen el único medio de convicción para determinar la procedencia de una sanción. No obsta a lo señalado, lo concluido por el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 2.153, de 2011, o bien por la Corte Suprema en la causa Rol N° 9.563-2012, ambos fallos aludidos por el peticionario, dado que según se dispone en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, las sentencias judiciales sólo producen efectos relativos, lo que implica que no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren, alcanzando únicamente a las partes que litigaron, por lo que no procede que esta Entidad aplique el criterio de la resolución judicial invocada, a personas diversas de las que accionaron en el citado proceso. Por otro lado, es útil destacar que según prevé el artículo 92 de la ley N° 17.997, la sentencia que declare la inaplicabilidad sólo producirá efectos en el juicio en que se solicite, como también lo expresó el Tribunal Constitucional en el considerando 7° del mencionado Rol N° 2.153, al recordar que “las sentencias de inaplicabilidad sólo producen efecto en el caso en que se dicten, sin perjuicio de que puedan ser consideradas como precedentes para otros casos futuros semejantes”. A mayor abundamiento, conviene aclarar, que los aludidos pronunciamientos versan sobre una materia que, aunque relacionada con correos electrónicos, es diversa al caso que nos ocupa, puesto que se refieren, cada uno en su ámbito, a un reclamo de ilegalidad deducido por la Subsecretaría del Interior en contra del Consejo para la Transparencia, seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante el cual se impugnó la orden de ese Consejo de entregar el contenido de correos electrónicos institucionales entre el Subsecretario y el Gobernador Provincial de Melipilla al Alcalde de esta última comuna. Pues bien, en la especie no se está en presencia de una solicitud de acceso a la información pública de un órgano del Estado, materia ligada esencialmente al principio de publicidad, sino frente a la investigación de un mal uso de bienes fiscales, que atañe al principio de probidad y, por ende, al interés general, ya que las infracciones a este último principio pueden afectar tanto el cumplimiento de la finalidad de la Administración, como su gestión eficiente y eficaz, y la integridad ética y profesional del manejo de los recursos públicos, todo ello en los términos previstos en los artículos 3°, 5° y 53 de la ley N° 18.575. De esta manera, dado que los e-mails en cuestión eran relativos a asuntos del servicio, fueron obtenidos a nivel institucional, en el curso de un sumario, implicando una mínima intervención, que no fue constante, sino específica y limitada en el tiempo, procurando velar por el interés general, puesto que se indagaban faltas a la probidad relacionadas con un eventual mal uso de la casilla de correo en análisis por parte de su titular y que podía acarrearle responsabilidad administrativa -lo que efectivamente ocurrió-, es dable colegir que se trató de una actuación que se encontraba fundada en las atribuciones que asisten al fiscal a este respecto. Sin perjuicio de lo anterior, es útil aclarar que la publicidad, comunicación o conocimiento de las expresiones empleadas en los mencionados e-mails puede menoscabar los derechos del señor Rozas Peñaloza, por lo que deberán arbitrarse las medidas para su resguardo, en especial, frente a cualquier solicitud del expediente o de aquellos antecedentes en particular, protección que debe otorgarse en la forma prevista en los artículos 10 y siguientes de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285. Acto seguido, el señor Rozas Peñaloza hace presente que no se habría evaluado debidamente la prueba rendida, respecto de lo cual es dable expresar, en armonía con lo resuelto por esta Contraloría General, entre otros, en el dictamen N° 9.518, de 2013, que el valor probatorio que puedan tener los elementos de convicción que consten en la investigación, es apreciado por quien sustancia el sumario y por la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, sin que se advierta que el análisis realizado haya transgredido la preceptiva y jurisprudencia que rige la materia o signifique una arbitrariedad. Finalmente, el peticionario manifiesta su disconformidad con que los mismos hechos funden distintas acusaciones, siendo pertinente indicar que de la formulación de cargos efectuada al inculpado se desprende que éstos comprendieron la contravención de diversos deberes estatutarios, y que fueron individualizados a fin de que el recurrente pudiera desplegar adecuadamente su derecho a defensa, sin que dicha actuación conlleve una violación del principio non bis in idem, puesto que cada uno de los reproches implicó la comisión de faltas y vulneración de disposiciones diferentes, los cuales sólo se consideraron en este procedimiento por una única vez, y por todo ello el interesado fue objeto de una sola sanción, sin que se observe alguna irregularidad en este punto. En consecuencia, y atendido que del estudio del expediente sumarial de la especie pudo verificarse que en su tramitación se cauteló el derecho fundamental del afectado a un debido proceso, quien hizo uso de todas las instancias de defensa que contempla la normativa, pudiendo constatarse, asimismo, que las imputaciones se encuentran fehacientemente acreditadas en el ámbito administrativo y que la medida disciplinaria impuesta guarda correspondencia y proporcionalidad con el número y la gravedad de las infracciones cometidas, se desestiman las alegaciones expuestas por el solicitante y se cursa la resolución N° 16, de 2013, de la Subsecretaría de Previsión Social. Transcríbase al recurrente. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República