Dictamen N° 84413/2015

N° 84.413 Fecha: 23-X-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rodrigo Rodríguez Díaz, en representación de la Sociedad de Prestaciones Médicas y Quirúrgicas Vigilius Ltda. –en adelante, Vigilius Ltda.–, consultando si se ajusta a derecho que durante la ejecución de un contrato suscrito con el Hospital El Pino, este establecimiento de salud le exija que los anestesistas pertenecientes a la empresa que representa efectúen “cirugías a pacientes particulares por orden del hospital”. Estima que lo anterior no resulta procedente dado que la licitación pública adjudicada tenía por objeto satisfacer solo la demanda de los pacientes en lista de espera que fueran beneficiarios de la ley N° 18.469, que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud y crea un régimen de prestaciones de salud. Requerido de informe, el mencionado recinto hospitalario sostiene que la reclamante sí debe prestar los servicios contratados a los pacientes particulares, por las razones que expone. Sobre la materia, cabe señalar que la resolución exenta N° 1.168, de 2007, del Ministerio de Salud, otorgó al Hospital El Pino la calidad de establecimiento de autogestión en red. Luego, la letra j) del artículo 36 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, de la mencionada secretaría de Estado, ubicada dentro del título IV, denominado “De los establecimientos de autogestión en red”, previene que el director de ese tipo de entidades tendrá la atribución de celebrar convenios regidos por el decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud. A su turno, el inciso primero del artículo 1° de este último cuerpo normativo previene que sus disposiciones se aplicarán a los convenios que celebren los Servicios de Salud creados por el capítulo II del decreto ley N° 2.763, de 1979, en general, con toda clase de personas naturales o jurídicas, a fin de que estas tomen a su cargo por cuenta de aquellos servicios, algunas de las acciones de salud que les corresponde ejecutar. En otro orden de consideraciones, el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción de los participantes y de la entidad licitante a las bases administrativas y técnicas que la regulen. De las normas transcritas se desprende que el director del Hospital El Pino tiene la facultad de celebrar convenios para que personas jurídicas –como Vigilius Ltda.–, tomen a su cargo, por cuenta del establecimiento hospitalario, algunas de las acciones de salud que le corresponde ejecutar, como ocurre en la especie con el servicio de anestesiología (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 36.291, de 2011, y 44.401, de 2015). A su vez, se deduce que si ese convenio deriva de una licitación pública, las bases administrativas que rijan ese proceso constituirán la principal fuente de los derechos y obligaciones tanto del Hospital El Pino como de los oferentes, por lo que una vez que las bases son aprobadas y que son presentadas las propuestas, resultan obligatorias para todos quienes intervienen en el proceso. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que mediante la resolución exenta N° 407, de 2015, el Hospital El Pino llamó a licitación pública para proveer el servicio de anestesiología. Lo anterior, según su considerando N° 1, con el objeto de “cumplir con su fin asistencial y aplicando una política de gestión activa de listas de espera, como también la de otorgar continuidad de servicio en la atención a los pacientes que precisen atención de urgencia”. Dicha declaración se reproduce en similares términos en el N° 1 de las bases administrativas y en igual punto del pliego técnico. Sin perjuicio de ello, el N° 1.1 de esas bases administrativas dispuso como objeto específico del llamado el de “dar continuidad en la atención de los pacientes que son atendidos por el Hospital”, sin que la norma distinguiera el tipo o clase de sujeto que recibiría atención médica en ese establecimiento de salud. Se aprecia, además, que el N° 2.2.1 del referido documento regulatorio del proceso ordenó que, entre otras obligaciones, el proveedor debía “asistir en su Especialidad a todos los pacientes del Hospital que lo requieran”. También aparece de los antecedentes aportados que el concurso fue adjudicado mediante la resolución exenta N° 1.107, del 2015, a la empresa Vigilius Ltda., lo que dio origen al contrato suscrito el 1 de junio de 2015 entre ese proveedor y el Hospital El Pino, el que fue sancionado a través del instrumento exento N° 1.326, de la misma anualidad. La cláusula octava de ese acuerdo de voluntades previno que el proveedor asumiría “la obligación de prestar servicios de anestesiología, realizando entre otras, las actividades señaladas en el numeral 9.5, sin perjuicio de lo dispuesto en las Bases Técnicas”. De lo anotado precedentemente, se aprecia que las obligaciones contenidas en las bases administrativas y técnicas que rigieron el proceso objeto de la consulta, se deben entender incorporadas al texto del contrato, constituyendo el marco regulatorio por el que debió regirse la licitación pública y por el que debe normarse la ejecución del contrato al que se dio origen. Se debe entender, entonces, que la obligación del proveedor de asistir en su especialidad anestesiológica a todos los requirentes de atención médica del Hospital El Pino, prevista en el pliego técnico del llamado, es parte de la convención suscrita por Vigilius Ltda, de manera que aquella es una acción exigible, sin que le corresponda a este último contratante distinguir entre los pacientes beneficiarios de la ley N° 18.469 y los que concurren a ese establecimiento de salud en calidad de particulares. Con todo, dado que el contrato para la prestación del servicio de anestesiología es uno de aquellos donde el proveedor ha tomado a su cargo, por cuenta del Hospital El Pino, algunas de las acciones de fomento, protección y recuperación de la salud o de rehabilitación de enfermos que a ese establecimiento hospitalario le corresponda ejecutar, el contrato debe regirse por el decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud, tal como se ha manifestado más arriba. Acorde con lo anterior, es parte del marco regulatorio de esta contratación lo dispuesto en el inciso primero del artículo 8° del mencionado decreto con fuerza de ley N° 36, conforme al cual las acciones de salud que constituyan el objeto del convenio deben especificarse y detallarse en su texto, de modo que no exista confusión respecto de los deberes y prohibiciones que en su virtud asuman los organismos, entidades o personas con quienes se celebren los respectivos acuerdos de voluntades. De conformidad con lo señalado, el Hospital El Pino deberá arbitrar las medidas necesarias para que en el futuro las obligaciones del proveedor contratado en este marco normativo, se especifiquen en el texto del respectivo acuerdo de voluntades, y no solo se detallen en las bases como ha ocurrido en este caso. En mérito de lo expuesto, resulta conforme a derecho que el Hospital El Pino exija a Virgilius Ltda. que la prestación de sus servicios de anestesiología se otorgue a todo tipo de paciente, incluyendo los particulares de ese recinto médico, sin perjuicio de que en lo sucesivo ese ente público deberá mejorar en los acuerdos de voluntades de este tipo, la redacción de las acciones específicas a que se obliga el proveedor respectivo. Transcríbase al interesado y al Servicio de Salud Metropolitano Sur. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante