Dictamen N° 85438/2014

N° 85.438 Fecha: 05-XI-2014 Mediante la presentación de la referencia, la Municipalidad de Quinta Normal formula una serie de consideraciones que inciden en determinar la juridicidad de lo obrado por su Dirección de Obras (DOM) a través de su resolución N° 11, de 2011, por la cual aprobó la subdivisión afecta de un predio ubicado en calle Mapocho N°s. 3.411, 3.425 y 3.435, de esa comuna. Expone que, a su juicio, al ser insuficientes las obras de urbanización existentes a la época de su dictación, tal acto administrativo debió haber autorizado un loteo, y hecho exigible, por ende, las cesiones previstas en el artículo 70 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, según el cual, en lo que concierne, “En toda urbanización de terrenos se cederá gratuita y obligatoriamente para circulación, áreas verdes, desarrollo de actividades deportivas y recreacionales, y para equipamiento, las superficies que señale la Ordenanza General, las que no podrán exceder del 44% de la superficie total del terreno original”. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a instancias de este Organismo de Fiscalización, por la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana (SEREMI), ambas de esa Cartera de Estado, es dable apuntar que el artículo 65 de la LGUC prescribe, en lo que importa, que el proceso de subdivisión y urbanización del suelo comprende, entre otros casos, la subdivisión de terrenos, sin que se requiera la ejecución de obras de urbanización, por ser suficientes las existentes, y los loteos de terrenos, condicionados a la ejecución de obras de urbanización, incluyendo como tales la apertura de calles y formación de nuevos barrios o poblaciones. Luego, que el artículo 68 de ese cuerpo normativo prevé, también en lo que atañe, que “Los sitios o lotes resultantes de una subdivisión, loteo o urbanización, estén edificados o no, deberán tener acceso a un espacio de uso público y cumplir con las disposiciones de la presente ley, su Ordenanza y el Plan Regulador correspondiente”. En seguida, es necesario considerar que la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del singularizado Ministerio, consigna, en su artículo 2.2.4., N° 1, asimismo en lo que interesa a este dictamen, que el propietario de un predio estará obligado a ejecutar obras de urbanización “Cuando se trata de un loteo, esto es, la división de un predio en nuevos lotes que contempla la apertura de vías públicas”, añadiendo que su aprobación estará sujeta a las cesiones gratuitas de terreno dispuestas en el artículo 70 de la LGUC . A su turno, el N° 3 de ese artículo establece la misma obligación de realizar obras de urbanización “Cuando se trate de la división de un predio que está afecto a utilidad pública por el Instrumento de Planificación Territorial y que no contemple aperturas de nuevas vías públicas por iniciativa del propietario; en caso contrario corresponderá a loteo” . En ese supuesto, señala que con “anterioridad a que el Director de Obras Municipales autorice la enajenación de los sitios resultantes, el propietario deberá urbanizar y ceder, únicamente, la superficie del predio afecta a utilidad pública indicada en el citado instrumento, con un máximo del 30% de la superficie de éste” . Puntualizado lo anterior, es menester anotar que del estudio de los antecedentes adjuntos se aprecia que el inmueble en análisis está afecto a declaratoria de utilidad pública por el ensanche de la vía troncal Mapocho, en su tramo entre “Walker Martínez - Av. Norte Sur Av. Pdte. Jorge Alessandri Rodríguez”, con un ancho mínimo proyectado de 30 metros entre líneas oficiales, según el artículo 7.1.1.2. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, contenido en la resolución N° 20, de 1994, del respectivo Gobierno Regional, modificado por la resolución N° 12, de 2010, de ese servicio. En ese contexto, debe observarse que el correspondiente plano de la antedicha resolución N° 11, de 2011, grafica como franja afecta a utilidad pública al interior del terreno, además del ensanche de la vía Mapocho, la calle Patricio Lynch -único acceso a la primera vía mencionada para varios de los sitios provenientes de la subdivisión-, en circunstancias de que este último gravamen, establecido en el decreto N° 70, de 1987, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo - modificado, en lo que importa, por el decreto N° 649, de 2002, de la Municipalidad de Quinta Normal-, que sancionó el Plan Regulador de esa comuna (PRC), como asevera la SEREMI en su informe, había caducado el 12 de febrero de 2010. Siendo ello así, resulta adicionalmente reprochable que, en la especie, esa DOM autorizara una subdivisión predial y no un loteo, toda vez que la primera supone la existencia de obras de urbanización suficientes, lo que no se verifica en la situación estudiada, debiendo, asimismo, haberse exigido el cumplimiento de la preceptiva aplicable a los segundos, entre ellos, la obligación de efectuarse cesiones acorde el precitado artículo 70. Seguidamente, en lo que concierne a las restantes alegaciones de la peticionaria vinculadas a la materia, es dable consignar que de acuerdo al plano PRQN -ZE-1, del PRC, la faja de resguardo de vías ferroviarias que en aquél se gráfica no afecta al inmueble en examen; que de conformidad al artículo 3.1.2., N° 2, de la OGUC, a la petición de aprobación de un proyecto de subdivisión se debe acompañar el original o copia autorizada por Notario del certificado de avalúo fiscal vigente, y no una copia simple, como habría acaecido, y que no es factible estimar que se ha infringido el artículo 3.3.1. de aquel ordenamiento -que regula la garantía de las obras de urbanización-, pues a diferencia de lo afirmado por la interesada, ese precepto no exige “una solicitud formal” para dicho efecto. En mérito de lo expuesto, ese municipio deberá arbitrar las medidas que resulten factibles, tendientes a regularizar las actuaciones referidas, teniendo en cuenta, desde luego, la jurisprudencia de este Ente Contralor, atingente a las situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos públicos, y los términos en que puede disponerse la invalidación, según lo previsto en la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (aplica dictámenes N°s. 77.184, de 2010 y 1.088, de 2011, de este origen, entre otros). Finalmente, se ha estimado menester remitir los antecedentes del caso a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de este Organismo Contralor, para la instrucción de un proceso disciplinario destinado a determinar las responsabilidades funcionarias que pudieren estar comprometidas en el caso en comento. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de esa Cartera de Estado, y, para la finalidad reseñada, a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de esta Entidad de Fiscalización. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante