Dictamen N° 77184/2010

N° 77.184 Fecha: 22-XII-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General el Segundo Vicepresidente de la Cámara de Diputados -a petición de la diputada señora Cristina Girardi Lavín-, don Robinson Ramírez Droguett, en representación, según indica, de la Entidad de Gestión Inmobiliaria Social (EGIS) Servicios Inmobiliarios Ibáñez y Droguett Limitada, don Sergio Almarza Álamos, en representación, según expone, de la EGIS Sergio Almarza Consultores Limitada, y la señora Nora Ibarra Gregori, en representación, según señala, del Movimiento La Mochila, solicitando, por las razones que más adelante se expresan, la reconsideración de los dictámenes N os 33.145 y 44.223, ambos de 2010. Al respecto, resulta útil recordar que con motivo de una presentación de don Sergio Almarza Álamos, este Órgano de Control, mediante el dictamen N° 21.182, de 2010, concluyó, en lo sustancial, que la omisión, por parte del Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU), en orden a resolver las solicitudes de asignación del subsidio habitacional del Programa Fondo Solidario de Vivienda I, modalidad de adquisición de vivienda construida -regulado en el decreto N° 174, de 2005, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, que se encontraban pendientes ante ese servicio, transgredió lo dispuesto en el artículo 8° de la ley N° 19.880 -que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, en cuya virtud el respectivo procedimiento debe terminar con la dictación de un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual se exprese la voluntad del órgano administrativo. Luego, que mediante el dictamen N° 33.145, de 2010, esta Entidad de Fiscalización, pronunciándose acerca del sentido y alcance del dictamen precedentemente reseñado, manifestó, en lo que interesa, que el SERVIU no se encontraba obligado a acceder a las aludidas solicitudes de subsidio, toda vez que, por una parte, el plazo para que dicha repartición efectuara observaciones -dispuesto por el artículo 60 del citado decreto N° 174, de 2005, vigente con anterioridad a la modificación introducida a ese reglamento por el decreto N° 3, de 2010, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, no tiene el carácter de fatal, y, por otra, porque la reserva de recursos, a que aludía el mencionado artículo 60, debía entenderse en armonía con lo que, a su vez, preceptuaba el artículo 62 del mismo texto normativo, en el sentido de que una vez que los recursos destinados al otorgamiento de subsidios se agoten, “no se recibirán más ingresos de antecedentes”, de lo que se sigue que la mencionada reserva -y, en definitiva, el otorgamiento del beneficio- sólo puede operar, en su caso, en la medida que existan los fondos para ello, concluyendo que no se advertía inconveniente de orden jurídico para que dichas solicitudes pudieran ser expresamente rechazadas por el SERVIU de manera fundada. En seguida, que a través del dictamen N° 44.223, de 2010, este Órgano de Fiscalización manifestó, en lo que importa, que la resolución exenta N° 4.266, de 2010, complementada por la resolución N° 4.727, de 2010 -mediante la cual el SERVIU rechazó las referidas solicitudes de subsidios, fundado en la imposibilidad de continuar el procedimiento administrativo por haberse agotado los recursos presupuestarios asignados por el Ministerio del ramo para la atención del mencionado programa habitacional-, constituía un acto decisorio que daba término a los respectivos procedimientos administrativos, y que, considerando que su fundamento radicaba en el agotamiento de los fondos destinados a los subsidios solicitados, se enmarcaba en las consideraciones expresadas en los dictámenes precedentemente citados. Ahora bien, en esta oportunidad, se ha dirigido a esta Entidad de Control la diputada señora Cristina Girardi Lavín, quien respecto de las solicitudes de subsidio habitacional de la especie señala, en síntesis, que acorde a la normativa vigente a la época de ingreso de éstas, sólo correspondía su eliminación del sistema en los casos en que la EGIS no subsanara las observaciones efectuadas por el SERVIU, de modo que de no existir tales observaciones, o subsanadas éstas, dicha repartición debía otorgar los respectivos certificados de subsidio en el orden de prelación dispuesto por el referido decreto N° 174, de 2005. Agrega, en relación a la resolución exenta N° 4.459, de 2010, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -que llama a concurso en condiciones especiales para operaciones de adquisición de viviendas construidas del Programa Fondo Solidario de Vivienda, en su Capítulo Primero, para la Región Metropolitana, dirigido a aquellas personas cuyas postulaciones fueron rechazadas mediante la aludida resolución exenta N° 4.266, de 2010, del SERVIU- que, a su juicio, resulta discriminatoria y atenta contra las garantías constitucionales que señala, toda vez que no otorga solución habitacional a todas las familias afectadas por el rechazo de sus postulaciones, no obstante encontrarse en la misma condición; que se ignora el procedimiento de selección de los postulantes a dicho concurso; que muchas familias quedaron excluidas del concurso por modificaciones posteriores a sus puntajes en la ficha de protección social, sin que se respetara el orden de prelación dispuesto por el reglamento del ramo; y que, en definitiva, infringe lo dispuesto en la ley N° 19.880. Por su parte, don Robinson Ramírez Droguett solicita la reconsideración del precitado dictamen N° 44.223, de 2010, y expone como fundamento de su petición, en lo sustancial, que acorde a lo dispuesto por el artículo 60 del decreto N° 174, de 2005 -antes de la referida modificación-, una vez ingresada una operación al banco de proyectos, y en la medida que no se formularan observaciones a su respecto, o en el caso que éstas hubieren sido subsanadas, procede que el SERVIU efectúe la reserva de recursos y, en consecuencia, otorgue el beneficio de que se trata. Agrega, que el procedimiento establecido en el aludido reglamento no contempla la posibilidad de devolver las operaciones por no existir recursos y que, en todo caso, dicha circunstancia no ha sido acreditada por el mencionado servicio. A su turno, don Sergio Almarza Álamos, solicita la reconsideración del señalado dictamen N° 33.145, de 2010, por estimar que el rechazo de las aludidas solicitudes de subsidio no se ajusta a derecho, y que, por el contrario, procede que el SERVIU efectúe la reserva de los fondos necesarios para el otorgamiento de beneficio solicitado, habida consideración del carácter reglado del procedimiento establecido en el decreto N° 174, de 2005 -que, a su juicio, obliga a la autoridad a impulsar el procedimiento con el objeto de que el interesado obtenga el subsidio solicitado-, y del plazo fatal para que dicha repartición efectúe observaciones a las solicitudes ingresadas; de la existencia de recursos presupuestarios para atender las postulaciones pendientes, tanto al momento de suspenderse su recepción como con posterioridad a ello; de la igualdad jurídica entre los postulantes al referido subsidio habitacional; de la confianza legítima que éstos depositan en las actuaciones de la autoridad administrativa; y, finalmente, de los derechos a la vida, la propiedad, la no discriminación, al debido proceso y a la vivienda adecuada, consagrados en los tratados internacionales a que hace referencia. Finalmente, doña Nora Ibarra Gregori, junto con exponer, también en síntesis, que el referido movimiento agrupa a postulantes al mencionado subsidio habitacional del Programa Fondo Solidario de Vivienda cuyas solicitudes fueron rechazadas por el SERVIU, y que algunos de sus integrantes no pudieron postular al llamado en condiciones especiales efectuado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo mediante la citada resolución exenta N° 4.459, de 2010, solicita que este Órgano de Fiscalización se pronuncie en relación a las reconsideraciones precedentemente señaladas. Requeridos de informe, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y el SERVIU, junto con señalar que los recursos destinados para los llamados a postulación a los programas habitacionales se autorizan y distribuyen mediante resolución conjunta firmada por los Ministros de Vivienda y Urbanismo y de Hacienda, y que ésta autoriza a efectuar los llamados a postulación y a comprometer recursos en el otorgamiento de subsidios habitacionales para el año respectivo, dan cuenta, en análogos términos y en lo que importa, de los llamados del Programa Fondo Solidario de Vivienda I, modalidad de adquisición de vivienda construida, efectuados durante los años 2008 y 2009 para la Región Metropolitana, del monto de los recursos destinados a cada uno de ellos y de la circunstancia de haberse agotado el presupuesto mediante el otorgamiento de los mencionados subsidios, adjuntando los antecedentes respectivos. Puntualizado lo anterior, y como es dable advertir, la problemática planteada -en lo que concierne a la competencia de esta Contraloría General- radica, en primer término, en establecer si el SERVIU, a la luz de la preceptiva contenida en el decreto N° 174, de 2005, citado, y atendido el carácter reglado del procedimiento de que se trata, se encuentra facultado para rechazar postulaciones del referido subsidio, fundado en el agotamiento del presupuesto asignado al efecto; en segundo lugar, en dilucidar si tales recursos presupuestarios se encontraban efectivamente agotados a consecuencia del otorgamiento de subsidios, y, finalmente, en determinar si el concurso en condiciones especiales efectuado por la precitada resolución exenta N° 4.459, de 2010, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se ajusta a derecho. Sobre el primer aspecto señalado, resulta menester considerar que el subsidio habitacional del Programa Fondo Solidario de Vivienda I, acorde a lo dispuesto en su reglamento -contenido en el mencionado decreto N° 174, de 2005-, constituye una ayuda estatal directa -en dinero-, destinada a dar solución habitacional a familias preferentemente del primer quintil de vulnerabilidad, mediante la construcción o compra de una vivienda nueva o usada, para cuyo otorgamiento requiere, atendida su naturaleza, de la existencia de recursos presupuestarios destinados al efecto. En relación a esto último, cabe señalar que el artículo 40 de la ley N° 18.591 -sobre Normas complementarias de administración financiera, de incidencia presupuestaria y de personal-, dispone que “Los llamados a postulaciones para los distintos tipos de subsidios habitacionales, que se efectúen en un ejercicio presupuestario y que comprometan financiamiento para años posteriores, se autorizarán por resolución conjunta de los Ministros de Vivienda y Urbanismo y de Hacienda”. En ese contexto, y en lo que respecta a la modalidad de adquisición de viviendas construidas, es del caso indicar que el artículo 60 del citado decreto N° 174, de 2005, disponía, antes de la modificación efectuada por el decreto N° 3, de 2010, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en su inciso primero, que “Para el ingreso de una operación de este tipo al Banco, la EGIS deberá entregar la totalidad de los antecedentes indicados en el artículo 32 de este reglamento, lo que deberá ser verificado por el SERVIU, quien en caso de omisión de cualquiera de ellos no autorizará el ingreso de dicha operación”. Agregaba su inciso segundo, que “Una vez ingresada la operación al Banco, el SERVIU, dentro del plazo de 30 días corridos verificará que los documentos ingresados estén debidamente extendidos y suscritos por quien corresponde y visados por el o los representantes legales de la EGIS. De no haber observaciones, se efectuará la reserva de los recursos en el sistema, y de haber observaciones, el SERVIU deberá formularlas en un solo acto, devolviendo la totalidad de los antecedentes a la EGIS”. A su turno, el inciso tercero preceptuaba que “La EGIS tendrá un plazo de 10 días corridos para subsanar las observaciones formuladas, vencido el cual si no han sido salvadas, la operación será eliminada del sistema”. Cabe señalar, además, que el inciso quinto de dicha disposición indicaba que “Una vez dictada la resolución que aprueba la operación, el SERVIU tendrá un plazo de 7 días corridos para emitir el certificado de subsidio, cuya vigencia será de 180 días, contados desde la fecha de su emisión”. Por su parte, el artículo 62 del referido texto reglamentario establecía que “La cantidad de subsidios a otorgar se sujetará a las disponibilidades presupuestarias anuales y de acuerdo a la programación operativa anual correspondiente a este Programa. Una vez que los recursos destinados para este efecto se agoten, no se recibirán más ingresos de antecedentes”. Ahora bien, de la normativa reseñada es dable advertir que la constatación del agotamiento de recursos por parte del SERVIU, a que dicha norma se refería, se producía en una etapa posterior al inicio de la recepción de las solicitudes, lo que de hecho daba margen a la admisión de una mayor cantidad de postulaciones que aquellas que resultaba posible atender con los recursos destinados al subsidio de que se trata, de manera tal que una vez agotados dichos recursos, y, en consecuencia, cerrada la recepción de antecedentes, era perfectamente posible -tal como sucedió en la situación que se analiza, y a diferencia de lo que parecen entender los recurrentes-, que parte de esas solicitudes no contara con los recursos para ser atendidas. Siendo ello así, y conforme al citado reglamento, una vez agotados los fondos dispuestos para la referida modalidad de subsidio, procedía, por una parte, que ese servicio suspendiera el ingreso de postulaciones y, por otra, que resolviera aquellas ingresadas al banco con anterioridad al mencionado cierre, debiendo observar, para tales efectos, el principio de celeridad consagrado en el artículo 7° de la ley N° 19.880 -conforme al cual las autoridades y funcionarios deben actuar por propia iniciativa en la prosecución del procedimiento de que se trate, haciendo expeditos los trámites y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión-, tal como se consignó, respecto de la situación que se analiza, en el dictamen N° 21.182, de 2010. Cabe agregar, en ese orden de ideas, que la autoridad administrativa, conforme a lo dispuesto en los artículos 8° y 14 de la citada ley N° 19.880, tiene el imperativo de manifestar su voluntad de manera expresa y pronunciarse sobre la cuestión de fondo, de modo que una vez agotados los mencionados recursos, procedía que el SERVIU rechazara las solicitudes que por tal razón no pudieran ser atendidas, toda vez que, a diferencia de lo sostenido por los recurrentes, su deber de impulsar los procedimientos para la obtención de los indicados subsidios, sólo resultaba exigible en la medida que existieran los recursos destinados a tal fin. Sin desmedro de lo precedentemente expuesto, es del caso puntualizar, además, que lo expresado armoniza con lo prescrito en el artículo 40 de la citada ley N° 19.880, pues el agotamiento de los recursos, sobreviniente al ingreso de las solicitudes al banco, conduce a la terminación de los respectivos procedimientos en razón de la imposibilidad material de continuar su tramitación. Por otra parte, en relación al segundo aspecto planteado -esto es, la existencia de recursos para otorgar los respectivos subsidios que implicaría, a juicio de los señores Almarza Álamos y Ramírez Droguett, que la referida resolución exenta N° 4.266, de 2010, del SERVIU, carece de fundamentos-, cumple este Órgano de Fiscalización con señalar que no se han aportado nuevos elementos de juicio que no hayan sido ponderados al emitirse los dictámenes cuya reconsideración se solicita, sin desmedro que, del análisis de los documentos tenidos a la vista -entre otros, las resoluciones exentas N°s 6.655, de 2007, 8.433, de 2008, 497 y 8.821, de 2009, de los Ministros de Vivienda y Urbanismo y de Hacienda; y las resoluciones exentas N° 182, de 2008, 260, 506, 875, 3.703 y 4.577 de 2009, todas del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, no se advierte que los recursos autorizados durante los años 2008 y 2009 para el programa habitacional en examen, así como sus suplementos, no hubieren sido destinados y consumidos íntegramente en el otorgamiento de los subsidios que éste contempla. Sin perjuicio de lo anterior, y no obstante considerar que la actuación del SERVIU, al rechazar las mencionadas postulaciones, fue tardía y, por ello, transgredió el citado principio de celeridad que informa a los procedimientos administrativos, resulta menester consignar, en todo caso, que no se advierte que ella hubiere afectado los derechos invocados por los recurrentes, ni que atente contra el principio de la confianza legítima de los postulantes que, cabe precisar, no procede considerar en la especie, pues sólo resulta aplicable respecto de situaciones jurídicas consolidadas -en términos de que las consecuencias de las medidas adoptadas por la Administración no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe dentro del procedimiento administrativo-, lo que no ha acontecido en la situación que se examina (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s 2.965 y 53.677, ambos de 2008; 38.497, de 2009; y 21.955 y 59.072, de 2010). En mérito de lo expuesto, esta Contraloría General no tiene reproche de juridicidad que formular respecto de la resolución exenta N° 4.266, de 2010 -mediante la cual el SERVIU rechazó las postulaciones al subsidio habitacional que indica, fundado en el agotamiento de los recursos del respectivo llamado-, de modo que no habiéndose aportado los elementos de juicio que permitan desvirtuar las conclusiones que en los respectivos dictámenes se consignan, no corresponde acceder a las solicitudes de reconsideración que se plantean. Lo anterior es sin perjuicio de hacer presente que, en lo sucesivo, y no obstante las responsabilidades administrativas que eventualmente se determinen en razón de las infracciones antes señaladas, esa repartición deberá observar lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República-, conforme al cual el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. En tercer lugar, en lo que concierne a la juridicidad de la citada resolución exenta N° 4.459, de 2010, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -que llama a concurso en condiciones especiales para operaciones de adquisición de viviendas construidas del Programa Fondo Solidario de Vivienda, en su Capítulo Primero, para la Región Metropolitana- cumple esta Sede de Control con señalar que, tanto la oportunidad de los llamados a postulaciones para los distintos tipos de subsidios habitacionales, como sus condiciones y el monto de los recursos asignados a éstos, constituyen cuestiones de mérito cuya ponderación corresponde a la Administración Activa -habida consideración que dicha Secretaría de Estado tiene a su cargo la política habitacional del país, en conformidad a su legislación orgánica-, por lo que no procede que este Organismo Fiscalizador se pronuncie a su respecto. Con todo, se ha estimado del caso puntualizar que el referido llamado se enmarca en las facultades que el inciso sexto del artículo 34 del citado decreto N° 174, de 2005, confiere a ese Ministerio, y se ajusta a lo manifestado en el aludido dictamen N° 33.145, de 2010, sin que se advierta que hubiere establecido discriminaciones arbitrarias entre los postulantes. Asimismo, es menester precisar que lo expresado en los párrafos anteriores no es óbice para que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo -en ejercicio de la antedicha facultad y si se estima pertinente-, efectúe, mediante resolución fundada, otros llamados a concurso en condiciones especiales, destinados a atender a aquellos postulantes afectados por el rechazo de sus solicitudes por el agotamiento de los recursos a que se ha hecho referencia, en los términos de la aludida resolución exenta N° 4.459, de 2010. Por último, cumple esta Contraloría General con hacer presente que, atendido el tenor de la presentación de don Robinson Ramírez Droguett, en lo sucesivo, cuando ejerza su derecho de presentar peticiones a la autoridad, deberá proceder en términos respetuosos y convenientes, conforme a lo previsto en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República