Dictamen N° 85862/2016

N° 85.862 Fecha: 28-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, denunciando, en resumen, que mediante el decreto alcaldicio Sección 1ª, N° 966, de 2014, de la Municipalidad de Las Condes -dictado con el objeto de rectificar el decreto alcaldicio Sección 1ª N° 729, de 2011, de ese origen- se habría modificado el Plan Regulador Comunal de esa localidad, contraviniendo lo consignado en los artículos 43 y 2.1.11., de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y su Ordenanza General (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la mencionada cartera de Estado, respectivamente. Requeridos los informes pertinentes, el nombrado municipio señala, en síntesis, que el acto de que se trata fue emitido con el objeto de rectificar errores contenidos en el singularizado decreto N° 729, de 2011, al amparo de lo preceptuado en el artículo 13 de Ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Por su parte, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana (SEREMI) y la Subsecretaría, ambas de Vivienda y Urbanismo, expresan, en similares términos y en resumen, que el decreto en análisis introduce cambios al citado decreto N° 729, de 2011, que exceden el ámbito de una rectificación o fe de erratas, toda vez que alteran el sentido de los articulados y “de alguna manera menoscaban o afectan” los intereses de los vecinos, “sin la comunicación previa correspondiente”. Sobre el particular, es menester consignar, que el apuntado artículo 13 de Ley N° 19.880, que consagra el principio de la no formalización, señala que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, y preceptúa, en su inciso final que: "La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros". Luego, que el artículo 43 de la LGUC, regula la elaboración y aprobación de los planes reguladores comunales, señalando diversas etapas, entre otras, la aprobación por el atingente concejo, la información a los vecinos, las audiencias y exposición públicas del proyecto -previamente comunicadas a la comunidad-, la formulación de observaciones fundadas, su promulgación y publicación en el Diario Oficial. Por último, que el artículo 2.1.11., de la OGUC detalla la referida tramitación, estableciendo una serie de gestiones, de conformidad con lo preceptuado por el reseñado artículo 43, agregando, en lo que interesa, que “Las modificaciones a los Planes Reguladores Comunales se sujetarán al mismo procedimiento señalado en el presente artículo”. Puntualizado lo anterior, es menester anotar que se aprecia que el acto por el cual se reclama, junto con rectificar algunas fechas acorde lo indicado en su número 1.1, introduce una serie de variaciones en el texto de los números 4, 21, 22, 25, 27 y 29, del mencionado decreto N° 729, de 2011, las cuales implican alterar lo dispuesto en dicho instrumento respecto de, entre otras materias, antejardines, estacionamientos, monumentos históricos y usos de suelo. Además, introduce diversos cambios tanto en los cuadros de vialidad contenidos en la letra e) del punto 32 del citado decreto N° 729, de 2011 -que consisten, en resumen, en variaciones en los tramos de las calles que enuncia, así como en el ancho mínimo entre sus líneas oficiales y en la distancia entre sus ejes y tales líneas-, así como en los planos del atingente instrumento de planificación. En este contexto, es necesario indicar que de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que esas variaciones al reseñado decreto N° 729, de 2011 -con excepción de lo previsto en el punto 1.1 del instrumento de que se trata, relativo a la fecha de publicación o emisión de los actos que ahí se indican-, no solo tienen por objeto enmendar vicios de procedimiento o de forma, no esenciales, sin que además sea posible sostener que aquellas no afecten derechos de terceros, como se señala en los vistos del documento en estudio y se expresa por la individualizada municipalidad en su informe, por lo que no cabe sino concluir, en concordancia con lo consignado por la aludida subsecretaría y la SEREMI, que esas alteraciones debieron ser sometidas al procedimiento de modificación contenido en los enunciados artículos 43 y 2.1.11. En este orden de ideas y haciendo presente que los pronunciamientos emitidos por esta Contraloría General son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, ese municipio deberá arbitrar las gestiones que procedan tendientes a subsanar lo actuado, sea disponiendo la derogación o modificación de la pertinente preceptiva contenida en el decreto alcaldicio impugnado, como se manifestó en el dictamen N° 53.352, de 2015, de este origen, informando sobre el particular a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de este Órgano Fiscalizador dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Ello, naturalmente, sin perjuicio de que, en todo caso, y mientras procede de conformidad con lo expresado, deberá abstenerse de aplicar las disposiciones objetadas precedentemente. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, a la nombrada Unidad de Seguimiento, y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República