Dictamen N° 85901/2016

N° 85.901 Fecha: 28-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General, don Sergio Menichetti Arellano, en representación de Sociedad de Gestión e Inversiones Santa Mónica Limitada, reclamando que la Dirección de Compras Públicas de Carabineros de Chile habría incurrido en diversas irregularidades en el contexto de los procesos denominados “Gran Compra ID N° 18.152, para la Adquisición de Heno de Alfalfa año 2015”, y “Gran Compra ID N° 18.153, para la Adquisición de Avena Forrajera año 2015”, ambos regulados por el Convenio Marco de Productos y Servicios de Emergencia de la Dirección de Compras y Contratación Pública, ID 2239-9-LP13, adjudicado a través de la resolución N° 7, de 2014. Expone al efecto que de ambos procesos se excluyó las ofertas de su representada por estimarse que no había ofertado un plazo en los términos previstos en las bases; que en el proceso N° 18.152 el proveedor seleccionado ofertó un precio por fardo y la antedicha Dirección consideró que era por kilos; que en los dos casos se celebró un acuerdo complementario antes de emitirse la orden de compra, como lo preveían las intenciones de compra, y que en esos acuerdos se modificó el régimen de multas previsto en el anexo N° 1 de los aludidos procesos. Añade que en el proceso N° 18.153 se modificó la fecha de entrega de los bienes en la Tenencia Río Mayer, ampliándolo por más de un año, y que existiría una diferencia entre el valor total de las especies adquiridas y el precio pagado. Requerido su parecer, la Dirección de Compras y Contratación Pública (DCCP), junto con acompañar los antecedentes del convenio marco de que se trata y de los procesos de grandes compras ya descritos, informó que no tuvo ninguna injerencia en los referidos procedimientos. Por su parte, la Dirección de Logística de Carabineros de Chile manifestó, en síntesis, que la eliminación de la sociedad recurrente de los procesos de selección de que se trata se ajustó a los criterios y metodologías de evaluación considerados para cada caso y que solo una empresa cumplió las exigencias previstas en las intenciones de compra. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que el artículo 14 bis del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, según el texto vigente a la fecha en que se llevaron a cabo los procesos en comento, preveía que “En las adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM, las entidades deberán comunicar, a través del Sistema, la intención de compra a todos los proveedores que tengan adjudicado en el Convenio Marco el tipo de producto requerido”. Por su parte, el inciso tercero de ese precepto señalaba que en la comunicación debía indicarse al menos, la fecha de decisión de compra, el producto o servicio requerido, la cantidad y las condiciones de entrega. Añadía que la entidad deberá seleccionar la oferta más conveniente según el resultado del cuadro comparativo que deberá confeccionar sobre la base de los criterios de evaluación y ponderaciones definidas en las bases de licitación del convenio marco respectivo, en lo que les sean aplicables. A su vez, el inciso primero del artículo 18 del precitado decreto dispone que “Cada Convenio Marco se regirá por sus Bases, el contrato definitivo si fuere el caso y la respectiva orden de compra”. El inciso segundo añade que “Las órdenes de compra deberán ajustarse a las condiciones licitadas, ofertadas y finalmente adjudicadas por la Dirección”. De acuerdo a las normas recién expuestas, la regla general es que los procesos de selección para las adquisiciones que se realizan vía convenio marco y superan las 1.000 UTM -como acontece en la especie- deben realizarse según los criterios de evaluación y ponderaciones previstos en el pliego de condiciones conforme al cual fue adjudicado dicho convenio (aplica dictamen N° 45.237, de 2014). En este contexto y en lo que se refiere a la exclusión de la empresa singularizada de ambas grandes compras, es menester anotar que el párrafo segundo del N° 2.3 del anexo N° 1 de esos procesos señala que “El proveedor que no indique plazo de entrega, o su plazo sea distinto al indicado en los anexos respectivos, será eliminado de este proceso, no siendo evaluado”. A su vez, en el anexo N° 4 se fijaron las fechas de entrega de los productos requeridos. Al efecto, Carabineros de Chile manifiesta que se fijó un día específico para cada lugar de entrega en atención a que la institución posee una cadena logística de distribución del producto de acuerdo a la capacidad de almacenaje del mismo en cada dependencia, de manera tal que adelantarla provoca un perjuicio para estas, pues si aún queda alimento del año anterior no existe espacio donde almacenar el que se recibe anticipadamente. Ahora bien, en sus ofertas económicas la sociedad recurrente consignó, en lo que importa que “Plazo de Entrega: Se considera la entrega total del producto hasta las fechas de entrega indicadas para cada punto de entrega en el anexo N° 4 para las entregas únicas (Es decir hasta esas fechas por cada punto de entrega, pudiendo ser incluso antes)”. De lo expuesto aparece que el plazo ofertado no se ajustó a lo exigido en los antecedentes del respectivo proceso de selección -que establecían las fechas precisas en que debían efectuarse las entregas y la medida de eliminación del proceso para el oferente incumplidor-, por lo que no existe reproche que formular a lo obrado en este caso por Carabineros de Chile. Por otra parte, en cuanto al reclamo referido a que en el proceso denominado “Gran Compra ID N° 18.152, para la Adquisición de Heno de Alfalfa año 2015”, la Dirección de Compras de Carabineros de Chile habría seleccionado a un proveedor que ofertó el producto requerido en base al formato fardo en circunstancias que se debía efectuar en formato kilo, cabe manifestar que los antecedentes tenidos a la vista se constata la existencia de una discordancia respecto de la unidad de medida definida para este proceso. En efecto, de acuerdo con el Anexo N° 1, la cantidad a adquirir era de 2.241.836 kilos de heno alfalfa, pero la intención de compra se hizo considerando el formato fardo. La institución reconoce la situación y señala que, como una forma de salvar esa discrepancia, permitió que las ofertas se formularan tanto en formato kilos como de fardo y que -pese a que no era la requerida- la empresa recurrente hizo su propuesta en base a la primera medida. Además, informa que lo adquirido en definitiva resultó plenamente coincidente con lo solicitado en los anexos respectivos. Luego, dado que no se advierte una situación que hubiere generado algún privilegio respecto de un oferente determinado, por cuanto se aceptó que se presentaran propuestas en ambos formatos, menester es concluir que en la especie no se vulneró la igualdad de los proponentes. Sin perjuicio de lo anterior, procede que esa institución adopte las medidas para que situaciones como la referida no se reiteren en lo sucesivo. A continuación, el solicitante reclama que en los procesos antes individualizados se suscribieron acuerdos complementarios entre Carabineros de Chile y el proveedor seleccionado antes de la emisión de la orden de compra y que en dichos acuerdos se estipularon modificaciones al régimen de multas por atrasos previsto en las intenciones de compra. Al respecto, es preciso anotar que en el N° 10.2 de las bases que regularon la licitación pública que dio origen al convenio marco de la especie, aprobadas por la resolución N° 60 de 2013, de la DCCP, se establece que podrá suscribirse un acuerdo complementario entre las partes, en el cual se consigne la garantía de fiel cumplimiento y se especifiquen las condiciones particulares de la adquisición, y que estas últimas no podrán apartarse de los aspectos regulados por las presentes bases y por el convenio marco suscrito entre la DCCP y el adjudicatario. Añade ese numeral que “Una vez firmado el acuerdo complementario, el organismo comprador deberá adjuntar el mencionado acuerdo a la Orden de Compra respectiva”. Por su parte, el N° 3 del anexo N° 1 de los dos procesos cuestionados señala que “La Institución celebrará un Acuerdo complementario con la Empresa seleccionada, en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados desde la fecha de emisión de la Orden de Compra”. Como puede advertirse, de los documentos que rigieron los procesos de selección se desprende que en cada uno de ellos se debía suscribir un acuerdo complementario con el proveedor seleccionado, lo que según las bases aludidas correspondía que se efectuara antes de la emisión de la orden de compra, como efectivamente se hizo. En todo caso no resultó pertinente que la intención de compra modificara lo regulado en ese pliego de condiciones. Enseguida, y en otro orden de ideas, cabe hacer presente que el párrafo segundo del acápite Multas del N° 10.13 de las antedichas bases señala, en lo pertinente, que las multas por atraso en la entrega para el caso de compras en situación de emergencia, alertas y catástrofes se calcularán como un 4% del valor neto del producto o servicio. El párrafo tercero de ese numeral añade que en periodo normal tales multas se calcularán como un 2% aplicado sobre el valor mencionado. En cambio, el N° 5 de los citados anexos N°s. 1 fijó en un 4% el monto de las multas sin efectuar la distinción prevista en el singularizado pliego de condiciones. Por su parte, la cláusula sexta de los convenios complementarios suscritos en ambos procesos reproducen la regla contenida en el N° 10.13 de las bases mencionadas. De lo dicho se desprende que la intención de compra elaborada en la especie por Carabineros de Chile no se ajustó a lo establecido en las bases del aludido convenio marco en lo relativo a las multas que procedía aplicar en el evento de producirse un atraso en la entrega de los productos adquiridos, por lo que atendido el principio de estricta sujeción a las bases, priman las regulaciones contenidas en ese pliego de condiciones. En consecuencia, Carabineros de Chile deberá adoptar, en lo sucesivo, las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de situaciones como las descritas. Luego, en lo referente a que a través del acuerdo complementario se modificó la fecha de entrega de los bienes en la Tenencia Río Mayer, cabe hacer presente que en el anexo N° 4 de la respectiva intención de compra esa data se fijó para el 15 de noviembre de 2014, pero que en la letra b) de la cláusula cuarta de dicho convenio, suscrito el 27 de octubre del mismo año, se aclaró esa fecha, estableciendo que correspondía al 15 de diciembre de 2015. Sobre el particular, es necesario consignar que ni en el antedicho acuerdo ni en ningún otro antecedente tenido a la vista se señalan los fundamentos que tuvo Carabineros de Chile para efectuar la aclaración referida, lo que importó una alteración de las condiciones que tuvieron los proveedores al momento de participar en la respectiva gran compra. No resulta suficiente justificación en este caso lo señalado por la institución policial referente a que la orden de compra se emitió con posterioridad a la primitiva fecha fijada para la entrega, porque como ha quedado dicho la alteración se efectuó a través del acuerdo complementario suscrito con antelación y la oportunidad en que se despachó dicha orden fue determinada por esa institución policial. A lo anterior, es preciso añadir que en su oferta el proveedor seleccionado consignó que “Se considera la entrega total del producto en las fechas de entrega indicadas para cada punto en el Anexo N° 4”. Atendido lo expuesto, procede que Carabineros de Chile ordene la instrucción de un proceso sumarial con la finalidad de investigar los hechos que motivaron que se efectuara la aclaración mencionada y, en su caso, hacer efectiva la eventual responsabilidad administrativa de los funcionarios comprometidos. Por último, en cuanto a la diferencia de precio a que alude el recurrente, cabe manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que ella se deriva del hecho de haberse mencionado tanto en kilos como en sacos las cantidades a adquirir. En todo caso, dicho precio es concordante con la oferta presentada por el proveedor seleccionado, que fue efectuada conforme a la última medida mencionada, por lo que no se advierten observaciones que efectuar sobre el particular, sin perjuicio de que la singularizada institución policial deberá velar por que en el futuro no se produzcan esas discrepancias. En consecuencia, corresponde que Carabineros de Chile instruya el proceso sumarial antes ordenado y, además, adopte las medidas tendientes a que, en lo sucesivo, no se reiteren las situaciones observadas en este pronunciamiento, informando sobre la materia a esta Contraloría General dentro del plazo de 30 días contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Transcríbase a la Dirección de Compras y Contratación Públicas y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República