Dictamen N° 87977/2015

N° 87.977 Fecha: 05-XI-2015 Doña María Angélica Fuica Matthews, en representación de la Sociedad Educacional Alexander Fleming, sostenedora del liceo del mismo nombre, reclama en contra del proceso fiscalizador realizado por la Superintendencia de Educación a dicho recinto y que culminó con la resolución exenta N° 830, de 2015, de ese origen, que rechazó el recurso de reclamación interpuesto por tal establecimiento. En efecto, alega que fue sancionada en virtud de la circular N° 1, de 2013, de ese organismo, la cual no habría estado vigente al momento de la infracción. Asimismo, aduce que tal instrumento no puede determinar tipos infraccionales toda vez que esa repartición no tendría facultades para crear normativa, sino sólo para interpretarla. Requerida de informe, la Superintendencia de Educación sostiene que el procedimiento sancionador de que se trata se ajustó a derecho por las consideraciones que indica. Como cuestión previa, conviene manifestar que el proceso incoado por la anotada Superintendencia se llevó a cabo tras verificarse, según el acta de fiscalización pertinente, que el referido establecimiento no había ‘registrado la asistencia en los días y cursos que se indica’ -todos días anteriores a la respectiva visita inspectiva-, observando además el ‘uso de corrector’ en el control de subvenciones en el mes de marzo de 2013 en el curso 5° A, pues por error se anularon los días inhábiles correspondientes a abril de 2013 y no a la antedicha mensualidad, procediendo la persona encargada de esa tarea a borrar las líneas rojas con corrector en los días hábiles pertinentes, debido a lo cual hubo algunos días en los que se debió marcar la asistencia sobre la línea corregida. Tales situaciones dieron origen a que se levantara el cargo “Establecimiento no mantiene registro oficial de asistencia por curso”. Según dicha acta, esos hechos configurarían una transgresión tanto a los artículos 9°, 13 y 47 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación -sobre subvención del Estado a establecimientos educacionales-, como a los artículos 14, letra a), y 42, letra b), de su reglamento. Precisado lo anterior, es dable anotar que el aludido artículo 9° establece el ‘valor unitario mensual de la subvención’ -expresado en unidades de subvención educacional- para cada nivel y modalidad de la enseñanza, mientras que el citado artículo 13 señala, en lo que interesa, que el monto de la subvención fiscal mensual se determinará multiplicando el mencionado valor unitario por la asistencia media promedio registrada por curso en los tres meses precedentes al pago. Enseguida, el artículo 47 del mismo decreto con fuerza de ley prescribe que “El control que llevará cada sostenedor respecto de la matrícula, respecto de la asistencia regular a clases de los alumnos que causarán la subvención a que se refieren los artículos anteriores y respecto de la repitencia, se definirá en un reglamento que deberá dictar el Ministerio de Educación”. El literal a) del artículo 14 del decreto N° 8.144, de 1980, del entonces Ministerio de Educación Pública -reglamento sobre subvenciones-, señala que para que se proceda al pago de la subvención, los establecimientos subvencionados deberán remitir mensualmente a las Secretarías Ministeriales de Educación respectivas, entre otros antecedentes, “La asistencia media efectiva por curso, registrada en el mes precedente al pago”. Luego, la letra b) de su artículo 42 previene que sin perjuicio de lo ordenado por su artículo 14, los recintos educacionales deberán llevar un “Registro de asistencia diaria por curso”. Por su parte, la consignada circular N° 1, de 2013 -en sus versiones vigentes tanto al momento de los hechos investigados como de la correspondiente fiscalización-, en su apartado 14 ‘sobre la Toma y Registro de la Asistencia’ instruye a los establecimientos educacionales diversas reglas a seguir, entre la que destaca que “No se puede utilizar corrector. En caso de error al ingresar los totales, se debe tarjar y subir las tres cifras (alumnos presentes, alumnos ausente y alumnos matriculados), firmando la corrección el Director del establecimiento o algún funcionario que haya sido designado para esta función”. En este punto, es dable recordar que el inciso primero del artículo 48 de la ley N° 20.529 -que establece el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Parvularia, Básica y Media y su fiscalización-, dispone que “El objeto de la Superintendencia será fiscalizar, de conformidad a la ley, que los sostenedores de establecimientos educacionales reconocidos oficialmente por el Estado se ajusten a las leyes, reglamentos e instrucciones que dicte la Superintendencia, en adelante "la normativa educacional”. Luego, la letra m) de su artículo 49 precisa que una de las atribuciones de dicha Superintendencia será la de “Aplicar e interpretar administrativamente la normativa educacional cuyo cumplimiento le corresponde vigilar, e impartir instrucciones fundadas de general aplicación al sector sujeto a su fiscalización, sin perjuicio del ejercicio de las facultades propias del Ministerio de Educación. Las instrucciones y resoluciones que emanen de la Superintendencia serán obligatorias a partir de su publicación y deberán ser sistematizadas, de tal forma de facilitar el acceso y conocimiento de ellas por parte de los sujetos sometidos a su fiscalización”. En este contexto normativo se aprecia que la referida Superintendencia posee facultades para dictar circulares que ‘interpreten’ la norma educacional como también para impartir instructivos. Ahora bien, acerca del reclamo de la interesada sobre la no entrada en vigencia de la señalada circular a la época de los hechos infraccionales, es necesario precisar que la primera versión de ese instrumento, de fecha 2 de febrero de 2013, ya trataba la circunstancia alegada en la especie, por lo que se desestima lo pretendido por aquélla en este aspecto. Por otra parte, en lo que concierne a la falta de tipicidad del cargo imputado, esto es, que el colegio en comento no mantenía el ‘registro oficial de asistencia por curso’ al momento de la fiscalización de que se trata, se deben distinguir las diversas situaciones cuestionadas en la visita inspectiva. Así, en lo relacionado con la ausencia de registro en los cursos, días y horas que describe anteriores a la visita, no se advierte irregularidad en el actuar de la Superintendencia de Educación, toda vez que la normativa aplicable obliga al pertinente establecimiento a llevar un ‘registro diario al efecto’, cuestión que no se cumplió en la especie. Ahora bien, en lo referente al ‘uso de corrector’ en el control de asistencia y subvenciones, el artículo 47 del anotado decreto con fuerza de ley N° 2 preceptúa, como ya se dijo, que el control que efectuará cada sostenedor respecto de la matrícula, de la asistencia regular a clases de los alumnos que causan la subvención y de la repitencia se definirá en un reglamento, el cual se encuentra contenido en el mencionado decreto N° 8.144, de 1980, que en su artículo 42, letra b), obliga a tales planteles a llevar un ‘registro de la asistencia diaria por curso’. Acorde con lo anterior, si bien se observa la obligatoriedad de llevar dicho registro, la reseñada normativa no impide que aquél pueda ser enmendado mediante la utilización de corrector, siendo improcedente sancionar esa circunstancia, ya que esa conducta no está tipificada en la ley (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 15.335, de 2011; 24.853, de 2012 y 1.103, de 2013, entre otros, todos de este origen). Consecuente con lo expuesto, atendida la falta de tipicidad de la conducta reprochada en el punto antes indicado, no resultó procedente que la Superintendencia de Educación considerara esa acción para determinar la respectiva sanción, por lo que deberá subsanar tal irregularidad, dejando sin efecto la resolución cuestionada y disponiendo las medidas pertinentes de acuerdo al mérito del proceso, a la debida proporcionalidad de la multa impuesta y a lo señalado en el presente oficio, dando cuenta de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días contados desde la recepción del presente dictamen. Transcríbase a la interesada y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de este Ente Contralor. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante