Dictamen N° 15335/2011

N° 15.335 Fecha: 14-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Miguel González Contreras, sostenedor del establecimiento educacional “Liceo Haravicú”, reclamando contra la resolución exenta Nº 442, de 2010, del Ministerio de Educación, que rechazó la apelación interpuesta en contra de las sanciones aplicadas en el proceso de subvenciones instruido en su contra, consistentes en la inhabilidad temporal por un periodo de tres años para mantener o participar en cualquier forma en la administración de establecimientos educacionales subvencionados y en la aplicación de dos multas a beneficio fiscal. Como cuestión previa, cabe tener presente, en primer término, que en dicho proceso de subvenciones y mediante la resolución exenta Nº 2.130, de 2009, de la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región de Atacama, se sancionó al recurrente con las medidas aludidas, quien recurrió de apelación ante el Ministerio de Educación, autoridad que rechazó dicho recurso por la resolución exenta Nº 442, de 2010, que ahora se impugna. Solicitado su informe, el Ministro de Educación señaló que el recurso de apelación interpuesto se rechazó en virtud de “encontrarse acreditado fehacientemente la comisión de infracciones graves, múltiples, de largo tiempo y reiteradas en materia de subvenciones”. Indica asimismo que las argumentaciones en que el sostenedor fundó dicho recurso se basaron en aspectos formales, alegando supuestos vicios de la resolución sancionatoria, que carecerían del mérito suficiente para desvirtuar la misma. Conviene recordar que los procesos en estudio se encuentran regulados tanto en el Párrafo 1°, del Título IV, denominado “De las Infracciones y Sanciones”, del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, como en el Título V, “De las Infracciones y Sanciones”, del decreto N° 8.144, de 1980, de dicho Ministerio, que Reglamenta el Decreto Ley Nº 3.476, de 1980, sobre Subvenciones a Establecimientos Particulares Gratuitos de Enseñanza. Es necesario recalcar que a este Organismo de Control le compete conocer del proceso en comento en virtud del recurso consagrado en el inciso final del artículo 53, del citado decreto con fuerza de ley N° 2, precepto que previene, en lo pertinente, que procederá su interposición en contra de la resolución del Ministro de Educación que resuelva el recurso de apelación deducido, y siempre que se trate de las sanciones que allí se indican, entre las cuales se encuentra la inhabilidad temporal o perpetua del sostenedor para mantener o participar de cualquier forma en la administración de establecimientos educacionales subvencionados, aplicada en la especie. Precisado lo anterior, se debe indicar que, de los antecedentes adjuntos, aparece que mediante la citada resolución exenta Nº 2.130 se aplicaron al recurrente las referidas sanciones por haber incurrido en las siguientes infracciones: 1) no haber tomado la asistencia después de la segunda hora de clases; 2) haber realizado cobros a ocho alumnos considerados vulnerables socio-económicamente; 3) no encontrarse al día en los pagos por concepto de remuneraciones y de cotizaciones previsionales respecto de su personal; 4) mantener una deuda por concepto de remuneraciones respecto de un asistente de la educación, vulnerando la ley Nº 19.464; 5) no haber pagado el bono proporcional de la ley Nº 19.933 a un docente; 6) no haber cumplido las observaciones formuladas en el acta de inspección de fecha 9 de octubre de 2008; 7) no constar comunicación, por parte de la unidad educativa, a los padres y apoderados y al Departamento Provincial de Educación de los cobros a efectuar el año 2009 por derechos de escolaridad y matrícula y, 8) no haber constituido el respectivo Consejo Escolar. Al respecto, el recurrente alega que el referido acto administrativo no se habría ajustado a derecho por cuanto los cargos N°s. 2), 4), 5), 6) y 7), se encontrarían prescritos. A su vez, respecto de los cargos N°s. 1) y 8) alega que las faltas que se le imputan no se encontrarían tipificadas en la ley en los términos que entiende el Ministerio. Con respecto al cargo N° 3), señala que la situación se encontraría saneada. Por todo ello, estima que la sanción que se ha confirmado por la vía de apelación no se ajustaría a derecho pues carece de proporcionalidad en relación con las infracciones que efectivamente se mantienen. Sobre el particular conviene reiterar el criterio sustentado en la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 24.094, de 2010, en el sentido que en el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración, no habiendo regulación específica sobre la materia, resulta necesario aplicar las normas sobre prescripción del derecho penal, pues tanto este último, como el derecho administrativo sancionador, son manifestaciones del ius puniendi que ejerce el Estado. Asimismo, y en razón de la naturaleza de las infracciones administrativas de la especie, la regla aplicable es la prevista en los artículos 94 y 95 del Código Penal respecto de las faltas, en virtud de lo cual la acción se extingue en el plazo de seis meses contado desde el día en que se hubiere cometido el ilícito. Precisado lo anterior, se debe indicar que respecto del cargo N° 5), que se refiere al no pago del bono proporcional de la ley N° 19.933 a un funcionario docente, consta de los antecedentes acompañados que las infracciones que se sancionan se habrían producido durante los meses de marzo y abril de 2008. En el mismo sentido, el cargo N° 6), referido al no cumplimiento de las observaciones formuladas en el acta de fecha 9 de octubre de 2008 -reprochando específicamente el hecho de haber percibido indebidamente subvenciones destinadas al pago de bonificaciones- apunta a sancionar conductas ocurridas precisamente con anterioridad a dicha fecha. Respecto del cargo N° 7), que consiste en la inexistencia de antecedentes de comunicación por parte de la unidad educativa a los padres y apoderados y al Departamento Provincial de Educación de los cobros a efectuar el año 2009 por derechos de escolaridad y matrícula, se debe indicar que el decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1998, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, establece en su artículo 21 que “Los establecimientos educacionales subvencionados deberán poner en conocimiento por escrito a los apoderados, antes del 30 de noviembre de cada año, la naturaleza y monto de los pagos que deberán efectuar por los alumnos en el año siguiente”. De lo expuesto se desprende que la obligación recién mencionada fue vulnerada al menos el 30 de noviembre, en este caso de 2008, tiempo límite para comunicar los cobros a efectuar el año 2009 por derechos de escolaridad y matrícula, en circunstancias que los cargos fueron formulados recién mediante la resolución exenta N° 1.885, de 29 de septiembre de 2009, de la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región de Atacama. De esta manera, se puede apreciar que las mencionadas infracciones, formuladas en los referidos cargos N°s. 5), 6) y 7), ocurrieron con una fecha anterior a los 6 meses desde la notificación personal de la mencionada resolución exenta N° 1.885, de 2009, al sostenedor del establecimiento en comento, lo que ocurrió el 7 de octubre de 2009, atendido lo cual, las mismas se encuentran prescritas. Ahora bien, acorde con lo indicado en el artículo 102 del Código Penal, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 34.407, de 2008, y 29.603, de 2009, ha precisado que los organismos de la Administración del Estado no sólo pueden, sino que deben declarar de oficio la prescripción de esta clase de acciones, dictando al efecto el acto administrativo que corresponda, en todos aquellos casos en que concurran los presupuestos que la configuran, como ha sucedido en la especie. En conclusión, y dado que las situaciones que conforman los cargos N°s. 5), 6) y 7) se produjeron en el año 2008 y la notificación al interesado de la resolución exenta N° 1.885, de 2009, que ordenó instruir el proceso, se efectuó con fecha 7 de octubre de 2009, según consta en el expediente adjunto, cabe concluir que a esta última data la acción se encontraba prescrita, por lo que no podrá sancionarse al sostenedor por esas conductas. En cuanto al cargo N° 2), es decir, haber realizado cobros a ocho alumnos considerados vulnerables socio- económicamente, se debe indicar que si bien no se especifica la fecha de los mencionados cobros, de los descargos realizados por el sancionado aparece que los mismos se habrían producido con fecha 22 de diciembre de 2008, data en que este indica que se llevó a cabo la matrícula, por lo que la autoridad correspondiente deberá pronunciarse sobre la veracidad de dicha aseveración en base a los antecedentes recabados o complementando los que constan en el expediente. Lo anterior pues, de ser efectivo ese hecho, correspondería aplicar la prescripción también respecto de este cargo. Respecto del cargo N° 1), el decreto con fuerza de ley N° 2 ya indicado prescribe en su artículo 47 que “El control que llevará cada sostenedor respecto de la matrícula, respecto de la asistencia regular a clases de los alumnos que causarán la subvención a que se refieren los artículos anteriores y respecto de la repitencia, se definirá en un reglamento que deberá dictar el Ministerio de Educación”. Al regular dicho control, el artículo 42 del citado decreto N° 8.144, que cumple el referido mandato legal, no indica una hora determinada en que deba dejarse constancia de la asistencia diaria, razón por la cual no procede sancionar el hecho de no haber tomado la asistencia en un determinado momento durante la jornada escolar, por no encontrarse dicha conducta tipificada como una infracción a la ley. En lo referido al cargo N° 8), cabe señalar que está fundamentado en la obligación estatuida en el artículo 7° de la ley N° 19.979, que indica que “En cada establecimiento educacional subvencionado deberá existir un Consejo Escolar”. Asimismo, el artículo 9° de dicho cuerpo legal establece que “El sostenedor hará llegar al Departamento Provincial del Ministerio de Educación una copia del acta constitutiva del Consejo Escolar”. La ley en comento está reglamentada por el decreto N° 24, de 2005, del Ministerio de Educación, cuyo artículo 11 delega en el Ministerio de Educación la responsabilidad de “cautelar el cumplimiento del presente reglamento”, lo que incluiría las normas relativas a la constitución del señalado Consejo y el envío de una copia de su acta constitutiva al Ministerio de Educación, aspectos regulados en los artículos 8 y 9 del referido Reglamento. Sin embargo, dicho incumplimiento, a nivel legal, no tiene establecido ningún tipo de sanción. En virtud de lo anterior, sancionar una conducta como la que se imputa, sin una consagración legal de dicha sanción, vulneraría el principio de reserva legal vigente respecto de la potestad sancionadora administrativa. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en el considerando décimo noveno de la sentencia dictada en el rol N° 480 que “El estatuto de las garantías constitucionales establece claros límites a la manera en que la ley debe describir conductas infractoras de deberes administrativos y no entrega a la discrecionalidad administrativa la creación autónoma de tales deberes o la fijación de sus sanciones”. De esta manera, entonces, cabe concluir que tanto el cargo N° 1) como el N° 8) no pueden sancionarse por tratarse de infracciones que no están completamente tipificadas a nivel legal, en el primer caso, en cuanto al deber infringido y en el segundo, en cuanto a la sanción impuesta. Respecto al cargo N° 3), referido a no encontrarse al día en los pagos por concepto de remuneraciones y de cotizaciones previsionales de su personal, consta en los antecedentes acompañados que la conducta que se sanciona sólo se refiere a un incumplimiento en que se incurrió en dos oportunidades, por lo que según lo dispuesto en el artículo 50, inciso tercero, letra f), del mencionado decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1998, y la jurisprudencia de esta Contraloría General, expresada en el dictamen N° 21.447, de 2010, no se cumple el requisito de que se trate de infracciones reiteradas y, por tanto, no constituye una infracción grave que por sí sola autorice a imponer la sanción de inhabilidad temporal que se aplica al interesado. En cuanto al cargo N° 4), es decir el mantenimiento de una deuda por concepto de remuneraciones respecto de un asistente de la educación, vulnerando la ley Nº 19.464, en los antecedentes de dicho proceso consta que el sostenedor sancionado no ha logrado demostrar el cumplimiento de lo dispuesto en dicha ley. De este modo, y según lo prescrito en el artículo 1°, inciso final, de dicho cuerpo legal, la infracción antedicha tiene el carácter de infracción grave, siendo la única de este tipo que se mantiene vigente. En consecuencia, el Ministerio de Educación deberá adoptar las medidas tendientes a revisar las sanciones impuestas a través de su resolución exenta Nº 2.130, de 2009, y aplicar la que en derecho corresponda de acuerdo al mérito del proceso y a lo dispuesto en el presente oficio, teniendo especialmente en cuenta la proporcionalidad entre la sanción que se aplique y las infracciones que se mantienen. En último término, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 18, de la ley N° 19.880 -sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado-, que dispone que el procedimiento administrativo es “una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”, cabe señalar que, en lo sucesivo, las piezas de los expedientes relativos a la materia deberán ser foliadas de manera única y correlativa –tal como ha indicado el dictamen de esta Contraloría General N° 61.769, de 2010-, a diferencia de lo que sucede en la especie, donde no se presenta una enumeración ni un adecuado orden de aquéllas. Adjunto se remite a esa autoridad el aludido expediente sobre proceso de subvención efectuado al Liceo Haravicú de Copiapó según acta N° 124881, de 5 de agosto de 2009, e iniciado por la aludida resolución exenta N° 1.885, de 2009, de la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región de Atacama. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República