Dictamen N° 88582/2014

N° 88.582 Fecha: 13-XI-2014 Se han dirigido a esta Contraloría General don Hernán Felipe Valdés Correa y don Felipe Larraín Tejeda, ambos en representación de Intersystems Chile Limitada, en adelante Intersystems, solicitando se declare la ilegalidad tanto del oficio ordinario N° 2.286, de 2013, del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, en adelante SSMOC, que señaló los términos de la liquidación del contrato para el proyecto “Sistema de Información Hospitalaria (HIS) de Clase Mundial para la Gestión Integrada de la Red Asistencial del Servicio de Salud Metropolitano Occidente”, suscrito entre ambas partes, como del cobro de la boleta de fiel cumplimiento de ese acuerdo de voluntades. Señalan los recurrentes que dicho convenio, firmado tras la respectiva licitación pública, tenía por objeto proveer una solución informática que permitiera la gestión integrada de los hospitales y establecimientos de salud que conforman la red y contemplaba una vigencia original de 60 meses. No obstante, dada la necesidad de implementar una nueva metodología de ejecución, ambas partes suscribieron un addendum, aprobado por la resolución N° 237, de 2013, de ese servicio, que fue representada por este Ente Fiscalizador mediante el oficio N° 53.214, de ese año. Posteriormente a ello, el organismo recurrido decidió poner término por el cumplimiento del plazo originalmente previsto y liquidar el contrato, cobrándole a la empresa multas que en su opinión no proceden, y haciendo efectiva la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato, sin considerar las modificaciones acordadas en el addendum referido. Requerido su informe, el Servicio de Salud Metropolitano Occidente señala que puso término al convenio por vencimiento del plazo, y como a esa fecha solo se había cumplido con un 43% del contrato, las multas y el cobro de la boleta de garantía se ajustaron a derecho. Agrega que al no estar tomado razón el addendum que invoca la recurrente, este nunca entró en vigencia, por lo que no correspondía considerarlo ni entender extendida la vigencia del convenio para efectos de la liquidación. Sobre el particular, cabe señalar que previa licitación pública, cuyas bases fueron aprobadas por la resolución N° 341, de 2007, de ese servicio de salud, se suscribió el contrato aludido, el que fue aprobado por la resolución N° 178, de 2008, de igual origen. La cláusula cuarta de dicho acuerdo de voluntades estipulaba que el proyecto consideraba, en general, una etapa de implantación y una etapa de explotación del sistema. La implantación no debía exceder de 36 meses en total, y sería desarrollada en tres fases o etapas, cada una de las cuales tendría una duración máxima de 15 meses. Agregaba que la empresa podía proponer y realizar modificaciones de las funcionalidades por etapas (fases) siempre que contara con la aprobación del SSMOC. A su vez, la cláusula décimo tercera del acuerdo de voluntades preveía que las multas se calculaban en forma mensual, y equivalían a la suma de aquellas correspondientes a cada indicador en situación de incumplimiento. Su párrafo tercero añadía que “En caso de que en un mes determinado la suma de las multas resulte en un valor superior al 12%, dicho mes se califica como de ‘Servicio Insatisfactorio’”, mientras que a continuación indicaba que la ocurrencia de un mes de “Servicio Insatisfactorio” tendría como efecto la duplicación de los valores de las eventuales multas que se produjeran al mes siguiente, sin perjuicio de que el tope para calificar como “Servicio Insatisfactorio” de ese mes podía verse también duplicado. En todo caso, el monto máximo de las multas a cobrar era de un 30% del valor de la cuota mensual de ASP (Application Service Provider o Proveedor de Servicios de Aplicaciones). De acuerdo con lo señalado por el SSMOC en su oficio Ord. N° 2.487, de 2013, la empresa no habría realizado la implementación en los términos estipulados, y durante el año 2011 -estando Intersystems en incumplimiento-, se efectuaron una serie de modificaciones al contrato suscrito con esta, que no fueron regularizadas mediante acto administrativo totalmente tramitado. Dicho oficio agrega que cobró multas ascendientes a $141.271.479, por indisponibilidad del sistema, $1.004.040.235, por retraso en la implantación hasta el 31 de marzo de 2012, y $470.352.534, por el mismo concepto, por el periodo comprendido desde el 1 de abril de 2012. Así, el 13 de febrero de 2013, las partes suscribieron un addendum al contrato original, aprobado por la referida resolución N° 237, en que acordaron una nueva estrategia de implantación por procesos en los hospitales de la red en forma individual, y por tanto una nueva planificación de actividades con una Carta Gantt diferente, extendiendo la vigencia del contrato por 24 meses, esto es, hasta el 7 de julio de 2015, reemplazando también la modalidad de pago. Además, las partes indican en la cláusula séptima de dicho addendum, que se ha generado un título válido en favor del SSMOC para cobrar multas a Intersystems por $141.271.479, por incumplimientos y problemas derivados en fallas del Data Center, y de $276.381.497, por “Incumplimientos en los hitos de implementación, valorizados por las Partes de común acuerdo”. Mediante el oficio N° 53.214, de 21 de agosto de 2013, este Órgano de Control representó la aludida resolución N° 237, debido, entre otras razones, a que no se acompañaron antecedentes que permitieran determinar la procedencia de las modificaciones y si estas se enmarcaban en las bases administrativas bajo las cuales se firmó el contrato original, así como también al hecho de que no resulta procedente que se estipule que la empresa no será responsable por el incumplimiento de los plazos que allí se indicaban. El citado oficio, en su penúltimo párrafo, hace presente que se ha omitido señalar que se trata de una regularización, pues los servicios a que se refiere el acuerdo comenzaron a prestarse en marzo del año 2012, esto es, con anterioridad a la suscripción del addendum que se aprobaba. De lo expuesto fluye que el referido addendum tiene vicios de legalidad que motivaron la representación del acto administrativo que lo aprobaba, los que no han sido subsanados y, por lo tanto, no se encuentra vigente. En consecuencia, el SSMOC se ajustó a derecho al poner término al contrato de acuerdo a su plazo original, sin considerar el nuevo plazo que contemplaba esa modificación. Ahora bien, en concordancia con lo manifestado en el citado oficio N° 53.214, se advierte que la resolución N° 237 pretendía regularizar una situación de hecho, cual es que Intersystems y la entidad licitante durante la ejecución del contrato fueron modificando las condiciones acordadas originalmente, situación que se formalizaba en el addendum aludido. En ese contexto, aparece que las partes, en los hechos, asumieron nuevos derechos y obligaciones distintos de los establecidos en el acuerdo original, por lo que procede que el SSMOC determine cuáles fueron los servicios prestados por la recurrente durante el periodo comprendido entre marzo del año 2012 y julio de 2013 -fecha de término del contrato-, y los pague considerando el nivel de cumplimiento alcanzado por la empresa en relación con los requerimientos efectuados en su oportunidad por la entidad pública, con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa en favor de ese organismo, aun cuando no formaran parte del contrato vigente (aplica criterio de dictamen N° 82.081, de 2014). En relación con las multas correspondientes al periodo anterior a marzo de 2012 y que se regulaban en la cláusula séptima del addendum, cabe manifestar que su determinación debe establecerse de acuerdo a los incumplimientos en que incurrió la empresa de conformidad con el contrato originalmente suscrito y las bases que rigieron la licitación, y no se encuentra entregada a la fijación convencional de las partes, como allí se establecía. Asimismo, en el referido proceso de determinación de las multas la entidad deberá comunicarle a la empresa contratista los incumplimientos que las motivan, la que podrá impugnarlas conforme con la ley N° 19.880, sin perjuicio de los demás derechos que estime del caso ejercer. Por lo tanto, en virtud de lo señalado, cabe concluir que el SSMOC deberá hacer una nueva liquidación del contrato, ajustándose a lo señalado en el presente oficio, realizar los pagos y efectuar los cobros de multas según corresponda, y con su mérito verificar si resultó procedente el cobro de la boleta de garantía. Finalmente, cabe manifestar que la Administración debe iniciar un procedimiento disciplinario a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de los hechos que se analizan, además de adoptar, en lo sucesivo, las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de situaciones como las descritas. Transcríbase a la empresa interesada y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante