Dictamen N° 89653/2021

Nº E89653 Fecha: 26-III-2021 El señor senador Jaime Quintana Leal consulta sobre la legalidad tanto de la directiva N° J-00/011, de 2001, emitida por la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR), que contiene los criterios técnicos para la determinación de lagos y ríos navegables, como del procedimiento fijado por el decreto N° 11, de 1998, del Ministerio de Defensa Nacional (MDN), pues, en su opinión, no correspondería que el mismo organismo que determina los requisitos para que un lago sea navegable además sea el encargado de resolver aquello, como habría ocurrido con la Laguna Quepe, ubicada en la región de La Araucanía. También solicita un pronunciamiento sobre si tales condiciones son aplicables a cualquier cuerpo de agua, estableciendo, en ese entendido, sus alcances en materias reguladas por los regímenes ambientales, sanitarios, tributarios y de derechos de uso inocente de los mismos. Asimismo, consulta acerca de la aplicación del artículo 35 del Código de Aguas, en relación a lo dispuesto por la normativa sobre el acceso a playas, ya que estima que el Ministerio de Bienes Nacionales (MBN) debería fijar dichas vías en todas las playas adyacentes a lagos, y en especial respecto de la aludida laguna, al considerar que ella debería estar incluida entre aquellos lagos navegables, por sus características. Se tuvo a la vista lo informado por la DIRECTEMAR, tanto a esta Contraloría como en su oportunidad a la Cámara de Diputados, y por la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de Valparaíso, quienes manifestaron sus consideraciones acerca de la materia. Respecto del primer aspecto consultado, cabe tener presente que el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, y el artículo 2º del decreto Nº 9, de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional, establecen que corresponde a esa Secretaría de Estado, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, el control, fiscalización y supervigilancia de toda la costa y mar territorial de la República y de los ríos y lagos que son navegables por buques de más de 100 toneladas. Enseguida, el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 292, de 1953, del Ministerio de Hacienda -que aprueba la Ley Orgánica de la DIRECTEMAR-, dispone que esta tendrá, además de las consignadas en dicho cuerpo legal, las funciones que le encomienden otras leyes o reglamentos. Su artículo 6º señala que se considerará como jurisdicción de la Dirección, en lo atingente, los lagos de dominio público, y los ríos navegables hasta donde alcanzan los efectos de las mareas; los diques, varaderos, desembarcaderos, muelles, espigones de atraque y, en general, toda construcción que se interne en las aguas marítimas, fluviales y lacustres, o construidas en ellas (Obras Marítimas); y la extensión de ochenta metros de ancho en los bienes nacionales y fiscales, medidos desde las riberas de lagos o de ríos navegables hacia tierra firme y caletas. Según el artículo 8, letra g), del Reglamento Orgánico y de Funcionamiento de la DIRECTEMAR -aprobado por la resolución N° 7-50/2, de 2013, de la Armada de Chile-, al Director de dicha dependencia le corresponderá “Cumplir y hacer cumplir, en su área jurisdiccional, todas las funciones que le encomienden las leyes y reglamentos vigentes, y en general, todas aquellas medidas que sean conducentes”. Luego, sus artículos 109 y 110, en relación con la ley N° 16.771 y con el decreto Nº 192, de 1969, del MDN, precisan en lo que interesa, que el Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada de Chile (SHOA) -dependencia de la DIRECTEMAR-, tiene como misión, acorde a la normativa vigente, proporcionar los elementos técnicos y las informaciones y asistencia técnica, destinadas a dar seguridad a la navegación en las vías fluviales y lacustres y constituye el servicio oficial, técnico y permanente del Estado, en todo lo que se refiere a hidrografía, levantamiento hidrográfico marítimo, fluvial y lacustre, cartografía náutica, confección y publicación de cartas de navegación de aguas nacionales, entre otras competencias técnicas. A su turno, el aludido decreto N° 11, de 1998 -que en su artículo uno fijó la nómina oficial de los lagos navegables por buques de más de 100 toneladas-, dispone en su artículo dos que la DIRECTEMAR deberá proponer al MDN la incorporación de cualquier otro cuerpo de agua que, acorde con estudios técnicos, cumpla con las condiciones para su incorporación en el listado oficial de tales lagos. Como se puede apreciar, el procedimiento contenido en el precitado artículo dos no implica que el organismo encargado de resolver es el que también determina los requisitos para que un lago u otro cuerpo de agua sea navegable, por cuanto de la normativa invocada se advierte que es el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, el órgano que en definitiva resuelve la incorporación de determinadas masas de agua a la nómina fijada en el artículo uno, a proposición de la DIRECTEMAR, y de acuerdo con los requisitos técnicos establecidos. En efecto, cabe precisar que la DIRECTEMAR es un organismo técnico y le corresponde ejercer las funciones, actividades y deberes que le impongan las disposiciones vigentes, para lo cual, además de estar provista de atribuciones para impartir y adoptar las medidas que estime procedentes a los fines de que se trata, cuenta con el apoyo de sus diferentes dependencias especializadas, como ocurre con el SHOA, para el cumplimiento de sus tareas. De esta manera, en ejercicio de sus facultades y en armonía con el mandato contenido en el citado decreto N° 11, la enunciada repartición pública emitió la directiva N° J-00/011, de 2001, en la que establece un procedimiento eminentemente técnico, que contempla, entre otras instancias, la recopilación y evaluación de antecedentes, su análisis en conjunto con el SHOA y la eventual creación de una comisión de inspección en terreno con apoyo de ese último organismo, y fija en su anexo los criterios técnicos para determinar la navegabilidad por buques de más de 100 toneladas de ríos y lagos, sin que se adviertan irregularidades en su dictación. En ese ámbito, es necesario hacer presente que la procedencia o no de los requisitos específicos exigidos para determinar la navegabilidad por buques de más de 100 toneladas de un cuerpo de agua, dice directa relación con aspectos de índole técnica en el desarrollo de las funciones encomendadas a la DIRECTEMAR y al MDN, no correspondiéndole a esta Contraloría General evaluar las consideraciones de mérito que han motivado su adopción (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 4.943, de 2020). Así, según los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que la DIRECTEMAR -con el apoyo del SHOA-, desarrolló el pertinente procedimiento técnico para la determinación de la efectiva naturaleza de la Laguna Quepe, estableciendo que dicho cuerpo de agua no cumple con los parámetros exigidos a fin de ser propuesto al MDN para su incorporación en el listado de cuerpos de agua navegables contenido en el citado decreto N° 11, de 1998. Por consiguiente, a la aludida Dirección solo le compete realizar la respectiva propuesta al MDN para la incorporación de cualquier otro cuerpo de agua que, acorde con estudios técnicos, cumpla con las condiciones para su incorporación en el listado oficial de lagos navegables por buques de más de 100 toneladas, en la medida que estime que se encuentra comprendido dentro de los parámetros técnicos definidos previamente para ello, a través de la citada directiva. Atendido lo anterior, no es posible emitir pronunciamiento acerca de los alcances que tendría la determinación de la condición de lago navegable en la situación consultada para efectos ambientales, sanitarios, tributarios y de derechos de uso inocente. Por otra parte, en cuanto al deber del MBN de establecer accesos a playas de lagos o lagunas, como sería en la situación planteada por el ocurrente, cabe precisar que el artículo 13, inciso primero, del decreto ley N° 1.939, de 1977, prevé que los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a estos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto, pudiendo la autoridad competente fijarlo, según lo prescrito en su inciso segundo, de ser necesario. Para la aplicación antedicha es oportuno considerar que no existe una diferenciación legal respecto de los términos de lago o laguna, por lo que debe entenderse la referencia efectuada en el aludido artículo 13 a un determinado cuerpo de agua detenida. Así, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española califica, tanto a los lagos como a las lagunas, como masas permanentes de agua, generalmente dulce, depositadas naturalmente en depresiones del terreno, calificando a estas últimas de menores dimensiones que los primeros. Lo anterior no exige que dicha masa de agua (lago o laguna) pueda o no ser navegable por buques de más de cien toneladas, a diferencia de como sí se consigna para otros efectos, como sería para la situación tratada en el artículo 35 del Código de Aguas, o aquella regulada en el decreto con fuerza de ley Nº 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, y su reglamento, el decreto Nº 9, de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional, textos que se refieren a materias distintas a la que establece el artículo 13, inciso primero, en comento. Pues bien, conforme a su calidad de bien nacional de uso público, las playas en general están sujetas a un régimen especial de uso y protección que requiere de medidas que hagan efectivo dicho uso público, lo que involucra tanto al MBN como a diversos entes del Estado, los que deben garantizar que su acceso sea fluido y libre. Además, el MBN tiene la facultad privativa de fijar los deslindes de los bienes nacionales de uso público que constituyen los cauces de los ríos, lagos, lagunas y esteros (aplica criterio contenido en el dictamen N° 16.583, de 2019). De este modo, en cada caso que se le presente, corresponderá que el MBN pondere la naturaleza y características del pertinente cuerpo de agua detenida -sin que sea relevante su sola denominación para los efectos tratados-, a fin de verificar la aplicación o no de lo dispuesto en el citado artículo 13 del decreto ley N° 1.939. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República