Dictamen N° 90046/2016

N° 90.046 Fecha: 15-XII-2016 Mediante el oficio N° 750/INC/2016, el Secretario General (S) del Senado ha remitido la presentación del senador Carlos Bianchi Chelech, por medio de la cual consulta si en caso que respecto de la sociedad administradora de la Zona Franca de Punta Arenas se verifique una hipótesis de incumplimiento del respectivo contrato de concesión, el Intendente de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena -en representación del Fisco- debe poner término anticipado a dicho acuerdo de voluntades o, por el contrario, puede decidir discrecionalmente la adopción de esa medida. Requerido su informe, la mencionada autoridad territorial manifestó que la emisión del pronunciamiento de la especie implica definir el sentido y alcance de las cláusulas de la aludida convención, e incide en una controversia acerca de hechos que podrían configurar el incumplimiento de la misma. Así, sostiene que acorde con la jurisprudencia administrativa de este origen que cita, dicha materia atendida su naturaleza reviste el carácter de litigiosa, cuyo conocimiento y resolución corresponde a los tribunales de justicia. Por su parte, a solicitud de este Organismo Contralor, el Subsecretario del Interior sostuvo que la regulación del contrato de concesión le otorga al mencionado intendente cierto grado de discrecionalidad técnica, puesto que la decisión de ponerle término anticipado a dicho acuerdo de voluntades no se agota en la simple constatación de determinadas circunstancias. Así, se contempla un margen de acción dentro del cual esa autoridad regional puede actuar, que se encuentra condicionado a los informes emanados de los entes fiscalizadores con competencia en la materia, los cuales deben ser considerados. Cabe señalar que también se ha tenido a la vista lo manifestado por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y por la Subsecretaría de Hacienda. Sobre la materia, los artículos 11 y 14 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2001, del Ministerio de Hacienda -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 341, de 1977, del mismo origen, sobre Zonas Francas-, y 3° del decreto N° 275, de 1976, de la aludida Secretaría de Estado, disponen que el mencionado intendente, actuando en representación del Fisco, puede entregar la administración y explotación de tales áreas. Concordante con ello, a través de las resoluciones N°s. 27, de 2006; 30, de 2007; 16, de 2008, y 10, de 2013, todas de la indicada autoridad territorial, se aprobaron las bases de la licitación relativa a la Zona Franca de Punta Arenas, que fue adjudicada a la Sociedad de Rentas Inmobiliaria Ltda., el contrato para la administración y explotación de aquel recinto celebrado con esa empresa, y las dos modificaciones de dicho acuerdo de voluntades, respectivamente. El punto 1.8.5 del citado pliego de condiciones estableció que la concesión se extinguirá por las razones que ahí se indican, entre ellas, el incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones del concesionario, de acuerdo a lo señalado en el punto 1.8.6 del mismo instrumento. Por su parte, este último acápite dispuso que el intendente regional, basándose en los informes proporcionados por los organismos fiscalizadores correspondientes, considerará incumplidas grave o reiteradamente las cláusulas del contrato en los casos que especifica. La misma materia se encuentra tratada en el contrato de concesión. En tal sentido, su cláusula vigésimo cuarta dispone que la intendencia regional podrá poner término anticipado a tal convención si la sociedad administradora faltare en forma grave o reiterada a cualquiera de las cláusulas u obligaciones contenidas en la misma, a lo dispuesto en las bases de licitación, en el mencionado decreto con fuerza de ley N° 2, de 2001, y a las normas legales y reglamentarias que regulan el establecimiento de zonas y depósitos francos. Como es dable observar, la regulación expuesta establece las razones por las que se extingue la concesión -entre ellas el incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones del concesionario- estableciendo en las bases que “La concesión se extinguirá por las siguientes razones”, mientras que en la convención celebrada al efecto se estipula que ”La intendencia Regional podrá poner término anticipado al presente contrato”. De esta forma, la preceptiva citada le entrega al intendente la facultad para disponer el término anticipado del acuerdo de voluntades celebrado para la administración y explotación de la Zona Franca de Punta Arenas, sustentado en los informes proporcionados por los organismos fiscalizadores correspondientes, los que debe tener en cuenta al adoptar la decisión respectiva. En relación con lo expuesto, debe hacerse presente que de acuerdo con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 5.633, 23.050 y 26.232, todos de 2011, de este origen, en caso de verificarse alguna circunstancia que permita considerar incumplidas grave o reiteradamente las normas que rigen al aludido contrato de concesión, el intendente regional se encuentra en el imperativo de disponer el término anticipado de dicho acuerdo de voluntades, atendido los principios de legalidad y de estricta sujeción a las bases y el debido resguardo de los intereses fiscales. Con todo, determinar si en un caso específico concurre una causal de extinción de la concesión, es una decisión cuyo análisis y definición le concierne a la señalada autoridad territorial. Ello, en todo caso, no obsta al mecanismo de solución de controversias previsto en el punto 1.9 de las reseñadas bases y en la cláusula trigésimo segunda del aludido contrato de concesión, conforme al cual en caso de producirse divergencia, las partes deberán intentar solucionarla a través de consultas y negociaciones directas. Transcríbase al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, a las Subsecretarías de Hacienda y de Interior y al Intendente de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República