Dictamen N° 90321/2016

N° 90.321 Fecha: 16-XII-2016 El señor Mario Uribe Briceño solicita un pronunciamiento que determine el efectivo período de duración como miembro del Consejo de la Agencia de Calidad de la Educación, estimando que acorde a su nominación aquél se extendería hasta el 19 de octubre del año 2018, según las consideraciones que expone. Lo anterior, por cuanto el Ministerio de Educación (MINEDUC) determinó, en el marco de la ‘primera renovación parcial’ de dos consejeros de ese órgano colegiado, que su cupo fuera uno de los que debían ser nuevamente provistos, como consecuencia de haber sustituido al miembro que había renunciado previamente y el cual debía, de acuerdo a los parámetros preestablecidos, abandonar tal labor. En tal sentido, además consulta sobre cuál debe ser la metodología y los criterios a aplicar para individualizar a los consejeros que deben ser renovados, en particular respecto del proceso a realizar una vez transcurrido el primer período parcial de tres años desde la entrada en funcionamiento de la agencia, en cumplimiento de lo dispuesto en la ley N° 20.529. Requerido su informe, el MINEDUC manifiesta que, acorde con la normativa aplicable, el señor Uribe asumió como consejero de la citada agencia en reemplazo del dimitido consejero, señor Gonzalo Muñoz Stuardo, cuya renuncia se hizo efectiva a contar del 18 de marzo de 2014, designación que se efectuó por el período que le restaba a quien sustituía. Añade que al no ser una renovación, sino una sustitución el requirente asume su labor de consejero con los gravámenes ya impuestos, específicamente ser el miembro que debe renovarse una vez cumplido el primer trienio de funcionamiento de ese consejo, debido que al renunciado consejero le hubiera correspondido ser cesado en sus tareas como consecuencia de la aplicación de los parámetros fijados por la normativa reglamentaria que rige la materia. Sostiene que no es posible establecer que el cese en sus funciones del señor Uribe Briceño haya sido arbitrario o injusto, toda vez que se encuentra fundado y respaldado por la normativa actualmente vigente. Por su parte, la anotada Agencia hace presente que para la renovación de dos consejeros, según el ‘Reglamento Interno de su Consejo’, procedía estar, en primer lugar, al cargo ocupado por aquel miembro que renunció antes de terminar su período de designación -esto es, aquél que dejó el señor Muñoz Stuardo y que posteriormente fue ocupado por don Mario Uribe Briceño- y, en segundo lugar, correspondía renovar el cargo de la consejera Trinidad Montes Silva, la cual tuvo la más baja asistencia dentro de los primeros veintidós meses de funcionamiento de ese ente colegiado. A su turno, la Dirección Nacional del Servicio Civil manifiesta que la metodología para la individualización de los consejeros que deben ser renovados en cualquier proceso de ese tipo, y en particular para el procedimiento del año 2015, correspondía a la contemplada en el artículo 4° del anotado reglamento interno, aplicable respecto de todos los consejeros que se encontraran en ejercicio a la fecha de la pertinente renovación, pues ni la ley ni el reglamento efectúa excepciones de ninguna especie. Acerca de los consejeros a renovar en octubre del año 2015, expone que resulta factible que el señor Uribe Briceño pudiese ser uno de los integrantes que pudiera dejar sus labores, ello por cuanto participa del proceso de renovación parcial en igualdad de condiciones con los demás consejeros, sin perjuicio de hacer presente que no cuenta con todos los antecedentes para pronunciarse sobre la pertinencia del procedimiento adoptado. Como cuestión previa, es dable recordar que por medio del decreto N° 362, de 2012, del MINEDUC -tomado razón el 12 de octubre de ese año-, se designó por el período legal de seis años a los cinco miembros del anotado consejo ahí consignados, a contar de la total tramitación de dicho acto administrativo, lo que, acorde con lo manifestado por esa cartera, habría acontecido el 19 de octubre de la mencionada anualidad. Enseguida, se advierte que la renuncia del consejero Muñoz Stuardo fue aceptada por el MINEDUC mediante su decreto N° 171, de 2014, desde el 18 de marzo de ese año, nombrándose en su reemplazo al ocurrente, a través del decreto N° 388, de 15 de septiembre de 2014, de ese origen. Luego, es útil destacar que en este último acto administrativo se consigna, por una parte, que por razones impostergables de buen servicio la persona nombrada asume sus funciones de manera inmediata, sin esperar su total tramitación y, por otra, que acorde al artículo 38 de la ley N° 20.529, la designación se hace en reemplazo del señor Muñoz Stuardo, “por lo que ésta durará por el periodo que restare al consejero que produjo la vacante”. En este orden de ideas, conviene prevenir que mediante el dictamen N° 25.681, de 2016, de esta Contraloría General, se concluyó que el reemplazo del señor Muñoz Stuardo por el recurrente correspondió a la aplicación de la modalidad de sustitución contemplada en el aludido artículo 38, no siendo una ‘renovación’ para efectos de la ley N° 20.529, debiendo, por tanto, al término de los tres primeros años de funcionamiento del consejo, renovarse dos de sus integrantes, con el objeto de materializar los períodos de duración y cambio de sus miembros fijados por ley. Sobre el particular, el artículo 32 de la ley N° 20.529 establece que los órganos de la referida Agencia son el Consejo y el Secretario Ejecutivo. Su artículo 33 agrega que el “Consejo estará constituido por cinco miembros de destacada experiencia en la actividad educativa, nombrados por el Ministro de Educación, previa selección conforme al Sistema de Alta Dirección Pública”. Luego, el inciso primero de su artículo 34 prescribe que “Los miembros del Consejo serán nombrados por un período de seis años, pudiendo ser designados por un nuevo período”. Añade el inciso segundo que “Los Consejeros se renovarán por parcialidades de tres y dos consejeros cada tres años, respectivamente”. El inciso segundo del artículo 38 señala que “En caso de que uno o más Consejeros cesaren por cualquier causa en su cargo, procederá la designación de un nuevo Consejero, sujeto al mismo procedimiento dispuesto en el artículo 33, por el período que restare”. El artículo 39 de la ley N° 20.529 indica que “El Consejo determinará su funcionamiento mediante un reglamento interno”. En este contexto, el artículo 4° del consignado reglamento interno -aprobado en la tercera sesión de dicho consejo, de fecha 19 de octubre de 2012- precisa que los consejeros se renovarán por parcialidades de tres y dos integrantes cada tres años, respectivamente. Agrega que para tales efectos “se procederá a dividir el Consejo en dos mitades, correspondiendo la primera renovación a dos miembros, que serán aquellos que se auto designen voluntariamente o renuncien y como segunda instancia, los que posean menor asistencia a las sesiones convocadas en los primeros 22 meses de funcionamiento” del mismo; y la ‘segunda renovación’ será de los tres integrantes que resten. Su inciso segundo consigna que “En caso que todos los miembros del Consejo tengan igual porcentaje de asistencia a las sesiones, la renovación se determinará mediante un sorteo que realizará el Presidente del Consejo en una sesión ordinaria, en presencia del Secretario de éste”. En ese sentido, se advierte que -no obstante los nombramientos de los primeros cinco consejeros se extenderían, en principio, hasta el 19 de octubre de 2018-, por expreso mandato del artículo 34 de la referida ley debía producirse la ‘primera renovación parcial’ de ese cuerpo colegiado al cabo de los tres años de funcionamiento de éste -19 de octubre de 2015-, afectando a dos de sus integrantes, ponderando en esa oportunidad y para tal fin lo establecido en su reglamento interno. Ahora bien, según los antecedentes tenidos a la vista, es necesario hacer presente que la designación del señor Uribe Briceño correspondió a una sustitución de un consejero renunciado previamente al cumplimiento del mencionado lapso, y que por tanto desde su asunción como miembro procede hacerle exigible el cumplimiento de las labores y obligaciones que resulten de tal nombramiento, sin que, acorde a la normativa aplicable en la especie, sea pertinente estimar que aquél asumió esa plaza con las cargas o incumplimientos en que haya incurrido el integrante al cual reemplazó. Consecuentemente con lo expuesto, cabe concluir que para la determinación de los dos consejeros que debían ser renovados, una vez cumplido el primer trienio de funcionamiento del anotado órgano colegiado, se debe recurrir al mecanismo establecido en el aludido artículo 4° del citado reglamento, es decir, los miembros a renovar deben ser, en primer lugar, aquél que se haya auto designado o presente su dimisión en esa ocasión o, en segundo orden, los integrantes que posean la menor asistencia a las sesiones del consejo en el período de cumplimiento de sus labores como consejeros, durante los primeros ‘veintidós meses de funcionamiento’ de aquél. En tal orden de ideas, para los efectos antes apuntados -y en caso que no existiera auto designación o renuncia de alguno de los miembros en ejercicio-, para los cinco consejeros en labores a la época de cumplimiento del primer trienio de que se trata se deben establecer los porcentajes de asistencia a las sesiones celebradas durante el período de desempeño de cada uno de ellos, y en caso de igualdad proceder al sorteo ahí descrito. Así, en relación al señor Uribe Briceño -si éste no se hubiese auto designado o presentado su renuncia- para efectos de calcular el porcentaje de asistencia antes puntualizado, el lapso que debe ser considerado es el existente entre la asunción de sus tareas, conforme a lo prescrito en el reseñado decreto N° 388, y el cumplimiento del primer trienio de funcionamiento del citado órgano colegiado. En este punto, es útil prevenir que la designación del recurrente en calidad de consejero, se extendería en principio hasta el 19 de octubre de 2018, sin perjuicio de verse sometido a la primera renovación parcial si, acorde a los parámetros definidos, a éste le correspondiese hacer dejación de su cargo como integrante del anotado órgano colegiado, criterio válido para los demás integrantes del consejo quienes también fueron nombrados originalmente por un período de seis años. Por otra parte, es dable consignar que las personas que deben cesar en la citada labor de consejero, una vez cumplido el antedicho lapso, pueden postular a un nuevo período, según lo preceptuado en el artículo 34 de la ley N° 20.529. Finalmente, y en armonía con lo resuelto por el aludido dictamen N° 25.681, es necesario anotar que a la fecha no existe constancia que la citada Agencia haya sancionado el mencionado reglamento interno, acorde con lo dispuesto por el inciso séptimo del artículo 3° de la ley N° 19.880, debiendo informar sobre tal situación a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, dentro del plazo de 10 días hábiles. Transcríbase al recurrente, a la Dirección Nacional del Servicio Civil y a la Agencia de Calidad de la Educación. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República