Dictamen N° 91009/2016

N° 91.009 Fecha: 20-XII-2016 Mediante el documento de la referencia, el señor Rene Núñez Blondet, en su calidad de Presidente del Comité de Desarrollo Social “Madreselvas”, según indica, se ha dirigido a esta Contraloría General formulando una serie de consideraciones acerca de la juridicidad del proceso de modificación del instrumento de planificación territorial de la suma -promulgado por el decreto N° 1.836, de 2016, de la Municipalidad de Macul y publicado en el Diario Oficial con fecha 12 de julio de igual año-, luego de haber sido reiniciado por ese municipio como consecuencia del fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, recaído en el recurso de protección rol N° 66.626-2015, de fecha 4 de noviembre de 2015. En síntesis, tales consideraciones dicen relación con la circunstancia de que aquel, a su juicio, sería una enmienda y no una modificación, precisando que, si fuere este último caso, debió someterse a Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), lo que no aconteció; que no obstante que el Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil (CCOSC) rechazó la aludida reforma, estimando pertinente efectuar una consulta ciudadana, la nombrada entidad edilicia la aprobó sin realizarla; que se vulneró lo dispuesto en el N° 6 del artículo 2.1.11. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -contenida en el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, pues el Concejo Municipal no analizó las observaciones efectuadas por la comunidad, no adoptó acuerdos sobre aquellas y no comunicó estos a quienes las formularon y, que esa corporación edilicia remitió a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) el proyecto de modificación aprobado, acompañando el oficio N° 4.725, de 2015, de ese municipio, que atendía las observaciones efectuadas en la tramitación anterior a la individualizada sentencia y no las atingentes al segundo proceso. Recabado sus pareceres, informaron la SEREMI y la individualizada municipalidad, la cual adjuntó una serie de documentos de respaldo. Sobre el particular cabe anotar, en primer lugar, en lo que se refiere a la alegación relativa a que la modificación en estudio sería una enmienda, que esta Entidad de Control señaló en su dictamen N° 36.873, de 2016, que en tanto esta reforma no se ajuste a alguna de las hipótesis descritas en el artículo 2.1.13. de la OGUC -que permiten acogerse al procedimiento de enmiendas relativas a alterar las condiciones de edificación y urbanización de un instrumento de planificación dentro de los márgenes que ahí se detallan, entre ellos, “a) Incrementar o disminuir hasta en un 20% la altura y la densidad” y “b) Incrementar o disminuir hasta en un 30% cuando se trate de coeficiente de constructibilidad, coeficiente de ocupación de suelo y tamaño predial”-, no corresponde utilizar aquel procedimiento. Igualmente, ese pronunciamiento expresó, en lo que atañe a que la reforma en análisis debería llevar a cabo la EAE, que para efectos de determinar si una modificación reviste carácter sustancial y en razón de ello deba someterse a EAE, la autoridad competente tendrá que considerar lo dispuesto en el decreto N° 32, de 2015, del Ministerio del Medio Ambiente, que aprueba el Reglamento para la Evaluación Ambiental Estratégica, en especial, lo prescrito en su artículo 29, relativo a la materia. Ahora bien, es menester hacer presente que de los antecedentes aparece que la reforma en estudio no se enmarca -por una parte- en los supuestos previstos en el antes indicado artículo 2.1.13., ni tampoco -por la otra- en los descritos en el recién aludido artículo 29, que determinan el carácter sustancial de una modificación. Luego, en lo que concierne a la circunstancia de que se habría aprobado la modificación en comento no obstante el parecer contrario del CCOSC, es dable apuntar que los pronunciamientos de dicho órgano pluripersonal no tienen fuerza vinculante para el Alcalde o el Concejo Municipal, toda vez que la ley no contempla disposición alguna que le confiera ese efecto a sus decisiones, de manera que le permita compeler a tales autoridades municipales para actuar en un determinado sentido (aplica el dictamen N° 46.713, de 2013, de este origen). En seguida, acerca de que no se habría efectuado una consulta ciudadana a los propietarios de las viviendas que se menciona, se aprecia que por acuerdo N° 800, de 2016, adoptado en la sesión extraordinaria N° 148, de igual anualidad, se aprobó rechazar su realización, lo que se encuadra dentro de las facultades de tal ente. Además, en lo atingente al reclamo relativo a la vulneración del señalado artículo 2.1.11., N° 6 de la OGUC, es oportuno recordar que este prevé, en lo que importa, que el Alcalde deberá presentar el proyecto de Plan Regulador Comunal para la aprobación del Concejo, junto con las observaciones que hayan hecho llegar los interesados, y que ese cuerpo colegiado deberá pronunciarse sobre las proposiciones que contenga el proyecto de Plan Regulador Comunal, analizando las observaciones recibidas y adoptando acuerdos respecto de cada una de las materias impugnadas, agregando que cuando se tratare de objeciones o proposiciones concretas de los interesados, tales acuerdos deberán comunicarse por escrito a quienes las hubieren formulado. Sobre este particular, es del caso anotar que de los antecedentes tenidos a la vista resulta que en forma previa a la sesión en que se adoptó el acuerdo que se impugna, se remitió al Concejo el proyecto de modificación de la especie junto con las observaciones de los interesados, las que fueron expuestas por el equipo técnico del municipio y analizadas el día 19 de mayo de 2016, y que luego de ello, tal como consta en el acta de la aludida sesión extraordinaria N° 148, de 15 de junio de 2016, se emitieron los pareceres de los respectivos concejales, adoptándose en dicha sesión el acuerdo N° 802, de igual fecha, en orden a aprobar todas las proposiciones del referido proyecto “previo análisis de las observaciones presentadas por los vecinos”, el que fue comunicado a estos, con fecha 21 de junio de 2016. Por último, se aprecia que esa corporación edilicia remitió a la SEREMI -por su oficio N° 1.895, de 22 de junio de 2016- todos los antecedentes administrativos y técnicos del segundo procedimiento, además de aquellos que daban respuesta a la observaciones realizadas por esa secretaría en el primero, emitiéndose nuevas objeciones, las que al haber sido subsanadas por ese municipio dieron lugar al informe favorable de la SEREMI a través de su oficio N° 3.534, de 8 de julio de 2016. De lo consignado en los párrafos que anteceden puede colegirse que, en la situación que se analiza, no se han verificado, por parte de las reparticiones singularizadas, las infracciones expuestas por el interesado al procedimiento de elaboración y aprobación de planes reguladores comunales, detallado en los artículos 43 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 457, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- y 2.1.11., de la OGUC, que pudieren significar un vicio que afecte la juridicidad del instrumento de planificación territorial de que se trata, motivo por el cual no cabe acoger la presentación de la referencia. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo y a la Municipalidad de Macul. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República