Dictamen N° 9175/2017

N° 9.175 Fecha: 17-III-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Lo Espejo, solicitando la reconsideración del dictamen N 20.529, de 2016, en cuanto dispuso que esa entidad edilicia debía resciliar el contrato de apertura y mantención de cuentas corrientes que se indica, ya que a su entender, los pronunciamientos de este Organismo de Control no pueden producir efectos retroactivos y, además que, por su naturaleza, la resciliación requiere del acuerdo voluntario de los contratantes. Por su parte, en presentación separada, don Paul Reginald Mcdonnell Huerta, en representación del Banco de Crédito e Inversiones, ha requerido aclarar o enmendar, según proceda, el dictamen N° 51.926, de 2016, también relativo a un contrato de similar naturaleza suscrito con la Municipalidad de Macul, solicitando un pronunciamiento que especifique si la resciliación que se dispone puede ser parcial, sin afectar la totalidad del contrato. A su vez, la Municipalidad de Macul manifiesta, en relación con el aludido dictamen N° 51.926, de 2016, en lo que importa, que los convenios que disponían el integro de aportes por parte de la entidad bancaria, destinados a actividades artístico-culturales, educativas, deportivas y sociales de la municipalidad, y que suponían como contraprestación, la materialización de medios publicitarios u otras modalidades similares, nunca fueron suscritos, por lo tanto nunca se aplicaron. Pese a esto, señala que tales ingresos se continuaron percibiendo, aunque no asociados a la celebración de convenios de publicidad, sino que ingresaron como aportes al municipio, viéndose estos reflejados en el presupuesto municipal, por lo que solicita la reconsideración del aludido pronunciamiento. Sobre el particular, cabe recordar que ambos dictámenes dispusieron que procedía resciliar los contratos de apertura de cuentas corrientes a que se refieren, celebrados por un banco y una municipalidad, por contener por parte del banco la obligación de enterar haberes para la realización de actividades culturales, educativas y/o sociales en beneficio de la comunidad y, como contraprestación por parte de la municipalidad, obligarse a efectuar acciones de publicidad en favor de la institución bancaria. Al respecto, se debe señalar que los pronunciamientos recurridos aplican la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 20.243, de 2014, que concluyó que los municipios carecen, salvo norma legal expresa, de competencia para asumir obligaciones que resultan ajenas a la gestión propiamente comunal, como la publicidad de una institución bancaria, y que corresponde a las municipalidades adoptar todas las providencias que sean necesarias para que su actuación se sujete a las pautas establecidas en el mismo. Asimismo, cabe recordar que los municipios deben dar estricto cumplimiento al principio de juridicidad, conforme con el cual su actuar debe ajustarse al ordenamiento jurídico, cuya transgresión compromete la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados. En este contexto, es dable precisar que si bien, por su naturaleza, la resciliación requiere del acuerdo voluntario de los contratantes, por lo que corresponde a las partes definir sus términos y su forma de operación, ésta debe, en todo caso, ajustarse a las conclusiones contenidas en el respetivo pronunciamiento a fin de que el accionar de las entidades edilicias se ajuste a derecho. En lo que atañe a los aportes no asociados a un convenio publicitario que la municipalidad de Macul reconoce en su informe haber seguido percibiendo, cabe aclarar que del mismo dictamen N° 20.243, de 2014, aparece que cualquier ofrecimiento adicional por parte de las instituciones bancarias, que no guarde relación con el objeto de la contratación, resulta contrario a derecho, sin que resulte imprescindible para establecer su improcedencia que dichos ofrecimientos estén supeditados a la posterior celebración de convenios de publicidad. De esta forma, la percepción de los aportes a que se refiere la Municipalidad de Macul resulta improcedente, independientemente de que los mismos no se hayan otorgado en el marco de la celebración de un convenio de publicidad. Así, todo aporte que no guarde relación con la contratación que sea percibido con posterioridad a la emisión de los dictámenes recurridos deberá ser restituido a la entidad bancaria contratante. Finalmente, en cuanto a lo expresado por la Municipalidad de Lo Espejo en orden a que los dictámenes de este Organismo de Control solo puede sufrir efectos hacia lo futuro, cumple indicar que el dictamen N° 65.125, de 2009, que invoca para fundar tal afirmación, se refiere a los cambios de jurisprudencia, supuesto que no se da en la especie, por lo que no resulta aplicable a la situación analizada. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, se complementan los dictámenes N°s. 20.529 y 51.926, ambos de 2016, en los términos anotados en el presente pronunciamiento, debiendo informar ambos municipios, respecto de lo ordenado por esta Entidad Fiscalizadora, a las correspondientes Contralorías Regionales, en el plazo de 60 días hábiles, contado desde la recepción de este oficio. Transcríbase al señor Paul Reginald Mcdonnell Huerta, a la Municipalidad de Macul, y a las I y II Contralorías Regionales Metropolitanas de Santiago. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República