Dictamen N° 20529/2016

N° 20.529 Fecha: 15-III-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Carlos Gardel Berríos, concejal de la Municipalidad de Lo Espejo, formulando diversas consultas en relación a los aportes efectuados a ese ente edilicio por el Banco del Estado de Chile, en el marco de la licitación pública que se adjudicara, denominada “Apertura y mantención de cuentas corrientes”. Requerido su informe, la referida autoridad edilicia lo evacuó al tenor de las interrogantes planteadas. Como cuestión previa, es menester recordar que mediante el dictamen N° 20.243, de 2014, esta Contraloría General concluyó, en lo que interesa, que no procede que en las bases administrativas que rigen procesos concursales similares al de la especie, se establezcan cláusulas que permitan que se evalúen a los participantes por ofrecimientos adicionales no relacionados con el objeto de la contratación, tales como la entrega de haberes para que sean destinados a actividades culturales, educativas y/o sociales que desarrolle la entidad edilicia respectiva en beneficio de la comunidad, correspondiendo que las municipalidades involucradas adopten todas las providencias necesarias para que sus actuaciones se sujeten a las pautas contenidas en dicho pronunciamiento. Ahora bien, el traspaso de recursos que se analiza, destinado a financiar actividades y/o iniciativas de inversión comunal -tal como lo prevé el numeral 3° de las bases técnicas y la cláusula tercera del respectivo contrato-, implica una prestación adicional a la apertura y mantención de cuentas corrientes y en general, a los servicios relacionados con el giro bancario, desvinculada de los mismos, lo que no se ajusta al criterio contenido en el aludido dictamen. En dicho contexto, la mencionada entidad edilicia deberá proceder a resciliar el aludido contrato, informando de las medidas adoptadas a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades, dentro de un plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio, siendo necesario hacer presente que, a futuro, ese municipio deberá ajustar sus actuaciones a lo indicado en el señalado dictamen N° 20.243, de 2014, ello sin perjuicio que los aportes percibidos hasta la fecha constituyen una situación jurídica consolidada, por lo que no pueden ser afectados por tal determinación. Ahora bien, y en cuanto a la primera pregunta formulada, esto es, si corresponde que los recursos entregados hasta esta data por la institución bancaria de que se trata sean incorporados al presupuesto municipal, cabe señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 13, letras a) y e), 27, letra b), N° 4, 50, y 63, letra e), de la ley N° 18.695, y artículo 4° del decreto ley N° 1.263, de 1975 -Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado-, y lo expresado por este Órgano Contralor en los dictámenes N°s. 71.000, de 2010, y 23.216, de 2013, todos los ingresos que perciba el Estado deben constar en el presupuesto de la entidad respectiva, salvo que una disposición legal o las instrucciones impartidas por este Organismo Fiscalizador permitan lo contrario, cuando existan fundamentos para determinar que esos aumentos de fondos no afectan por su naturaleza la ejecución presupuestaria al momento de su ocurrencia. Siendo ello así, los aportes para el desarrollo de actividades y/o iniciativas de inversión comunal, en tanto se trata de fondos destinados a solventar el cumplimiento de algunos de los cometidos previstos en el artículo 4° de la citada ley N° 18.695, cuya aplicación afecta la ejecución presupuestaria al momento de su ocurrencia, deben reflejarse en el respectivo presupuesto (aplica dictamen N° 20.243, de 2014). Luego, en lo que respecta a la cuenta en la que debieron registrarse contablemente los aludidos recursos, cumple indicar que, atendida la naturaleza jurídica de la institución bancaria de que se trata, procede que estos sean incluidos en aquella denominada “Transferencias corrientes, de otras entidades públicas”, código 115-05-03-099, conforme a lo previsto en el Clasificador Presupuestario, contenido en el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda y al oficio N° 36.640, de 2007, sobre Procedimientos Contables para el Sector Municipal, de este origen. Por otra parte, en lo referido a si los traspasos de dineros, pueden ser utilizados para efectuar mejoras en la infraestructura de escuelas u otras de diversa clase, es del caso puntualizar que de acuerdo a lo establecido en las bases de licitación y en el contrato celebrado, y a lo aclarado por la entidad edilicia en la etapa de respuestas a las consultas formuladas durante el proceso licitatorio, aquellos tienen por objeto patrocinar actividades y/o iniciativas de inversión en el ámbito social, cultural, deportivo y recreativo de la comuna, por lo que no se aprecia inconveniente para que se ejecuten los trabajos en comento, sin que sea necesaria una modificación presupuestaria, como entiende el recurrente. Enseguida, acerca de la posibilidad de incorporar los aportes en el presupuesto del año 2016, cabe expresar que de los antecedentes tenidos a la vista -en especial el informe municipal-, aparece que los dineros deben entregarse en cuotas, a saber, un 25%, 20%, 30%, 20% y 5%, en el plazo de 30 días, 12, 24, 36 y 48 meses, respectivamente, habiéndose desembolsado a la fecha dos pagos, encontrándose pendiente el monto correspondiente a la presente anualidad, la cual conforme a lo señalado en el presente oficio no podrá ser percibida, ello por la necesidad de resciliar el aludido contrato. Pues bien, conforme a lo señalado precedentemente, y teniendo presente que el presupuesto constituye una herramienta que le permite a la municipalidad estimar el rendimiento de los ingresos y la determinación de los gastos, a fin de planificar anticipadamente los programas de acción tendientes al cumplimiento de las funciones que la ley le ha encomendado, tal como lo sostiene, entre otros, el dictamen N° 22.704, de 2011, de haber sido considerada la tercera cuota en el instrumento correspondiente al año 2016, ello deberá ser regularizado mediante la respectiva modificación presupuestaria, e informado a esta Entidad de Control, en idénticos términos a los indicados anteriormente. A continuación, en lo referente a la necesidad que se reglamente la utilización de los recursos en alguno de los ámbitos de interés comunal ya referidos, definiendo el área de financiamiento, se debe indicar que el contrato y las bases administrativas pertinentes nada dicen en relación con tal aspecto, por lo que no se advierte que aquello sea exigible. Con todo, es dable precisar que el destino que se haya dado a los aludidos aportes percibidos hasta esta data, en la medida que se enmarque dentro de las finalidades previstas en las bases y el contrato respectivo, constituye una cuestión de mérito, oportunidad y conveniencia que compete ponderar a esa autoridad edilicia. En otro orden de ideas, en cuanto al mecanismo de contratación que debe regir la prestación de servicios o el suministro de bienes muebles, necesarios para el desarrollo de los proyectos e iniciativas de que se trata, se hace presente que el artículo 9° de la ley N° 18.575, dispone, en lo que importa, que los convenios administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley, sin perjuicio de recurrir a la licitación privada, mediando con anterioridad una resolución fundada que así lo prescriba, y al trato directo, cuando la naturaleza de la negociación lo requiera. En el mismo sentido, el artículo 5° de la ley N° 19.886, aplicable a los procedimientos de contratación que realicen las municipalidades -acorde con lo preceptuado en el artículo 66, inciso primero, de la ley N° 18.695-, expresa que la Administración adjudicará los contratos que celebre por licitación pública, privada o trato directo y que la primera de ellas será obligatoria cuando los convenios superen las 1.000 unidades tributarias mensuales, salvo que concurran aquellas circunstancias de excepción en que corresponde la última de las modalidades referidas, reguladas en los artículos 8° de ese texto legal, y 10 del decreto N° 250, de 2004, que aprueba el reglamento de dicha preceptiva (aplica dictamen N° 94.761, de 2014). De lo expuesto se sigue, que las convenciones de la especie, regidas por la ley N° 19.886, han de desarrollarse según las modalidades de contratación contempladas por la normativa aplicable, es decir, licitación pública, privada o trato directo, si se cumplen los requisitos legales. Por otra parte, en relación a la procedencia que se haya pagado a la sociedad Proyectos, Consultorías y Capacitaciones Gestión Global SPA, para la ejecución de un estudio financiero destinado a determinar la factibilidad de incrementar beneficios municipales, por concepto de mantención de cuentas corrientes, en circunstancias que la licitación pública convocada para la celebración del referido contrato de administración de las mismas fue llevada a cabo íntegramente por la Municipalidad de Lo Espejo, resultar pertinente precisar que, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que el 8 de marzo de 2012 y en forma previa al aludido proceso, se realizó un llamado y se aprobaron bases administrativas y técnicas para el procedimiento licitatorio denominado “Estudio de factibilidad financiera para el municipio”. Posteriormente, el 24 de abril del mismo año, resultó adjudicada la citada persona jurídica y se sancionó el respectivo convenio, a través del decreto N° 1.146, de 4 de junio de igual anualidad. Además, se aprecia que este último acuerdo de voluntades tuvo por objeto obtener una asesoría, en una primera etapa, que permitiera determinar la posibilidad de aumentar beneficios municipales por concepto de operación de las cuentas corrientes, fueran estos aportes directos por parte de las entidades bancarias y/o nuevos y/o mejores servicios financieros, y en una segunda, para la celebración del correspondiente contrato con el banco adjudicatario -tal como lo consignan los numerales 1, 2 y 7.1 de las respectivas bases técnicas, y la cláusula segunda y sexta del convenio-. Ahora bien, y considerando lo señalado en el presente oficio, en cuanto a los haberes percibidos por la entidad edilicia -para el financiamiento de actividades y/o iniciativas de inversión comunal-, no resultó procedente que la Municipalidad de Lo Espejo realizara un proceso licitatorio y posteriormente, suscribiera un contrato de prestación de servicios para la ejecución del estudio de que se trata, cuyo objeto no se ajustó a derecho, por las razones contenidas en el aludido dictamen N° 20.243, de 2014, criterio al que ese municipio deberá sujetarse en lo sucesivo. Sin perjuicio de lo anterior, y en atención a lo informado por el ente edilicio, en orden a que el referido estudio fue efectivamente desarrollado por la mencionada empresa, correspondió el pago efectuado a esta -por el monto que se especifica, inferior, en todo caso, al que hace mención el interesado-, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa para el órgano comunal (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 84.750, de 2013, y 20.061, de 2015). Seguidamente, en lo relativo a que el Banco del Estado de Chile dé a conocer los gastos realizados en la comuna de Lo Espejo, por los conceptos y períodos que indica el recurrente, es menester anotar que las empresas públicas creadas por ley -calidad que tiene dicha institución bancaria, acorde con lo prevenido en el decreto ley N° 2.079, de 1977, que fijó el texto de su ley orgánica, y lo señalado en el dictamen N° 11.741, de 2010-, están sujetas a un régimen especial en esta materia, en cuya virtud a esas entidades sólo les han sido impuestas las obligaciones que expresamente establece el artículo décimo de la ley N° 20.285, y entre las cuales no se encuentra la exigencia de proporcionar antecedentes a los particulares de conformidad a las normas del Título IV de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 41.720, de 2013). Finalmente, en lo que atañe a la solicitud de fiscalización del peticionario, formulada previamente a través de la presentación signada con la referencia N° 231.618, la cual fue atendida mediante el oficio N° 87.787, de 2015, cumple con reiterar, tal como se indicó en dicho documento, que los antecedentes aportados serán analizados y evaluados en el proceso de planificación de auditorías de esta Contraloría General para el año 2016, acorde a los criterios técnicos establecidos al efecto y los recursos disponibles. Transcríbase al interesado y a la Subdivisión de Auditoría e Inspección y a la Unidad de Seguimiento ambas de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República