Dictamen N° 92030/2016

N° 92.030 Fecha: 22-XII-2016 Mediante el oficio N° 2.431, de 2016, se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora el Prosecretario de la Cámara de Diputados, a petición del diputado señor Gustavo Hasbún Selume, solicitando se realice una investigación en relación a la actuación de la Municipalidad de Teodoro Schmidt en la causa civil rol N° 278-2012, seguida ante el Juzgado de Letras de Nueva Imperial, ya que según expone, al no haber requerido el abandono del procedimiento en la oportunidad procesal que debía, dicho ente edilicio se habría expuesto a tener que indemnizar al actor que lo demandó, lesionando de esa forma el patrimonio municipal. Agrega, que el abogado que patrocinó la demanda en contra de la Municipalidad de Teodoro Schmidt, es actualmente el asesor jurídico de aquella, sin embargo, en virtud de las funciones que presta, no aconsejó al alcalde sobre la inconveniencia de solicitar el desarchivo de la causa ya citada. Finalmente, hace presente que el aludido profesional convive y tiene hijos en común con una de las hijas de la mencionada autoridad edilicia. Requerido su parecer al respecto, el aludido municipio manifestó que esta Entidad Fiscalizadora se encuentra inhibida de emitir su parecer en relación a la materia, por cuanto se trata de un asunto litigioso. Sobre el particular, corresponde hacer presente, en primer término, que revisado el sitio web del Poder Judicial -www.pjud.cl-, se pudo constatar que la anotada causa rol N° 278-2012, seguida ante el Juzgado de Letras de Nueva Imperial, se encuentra actualmente en trámite. Al respecto, cabe consignar que en virtud de lo ordenado en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, esta no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Sin perjuicio de lo anterior, es dable indicar, en relación a un eventual daño al patrimonio municipal, que atendido que el aludido juicio aún se encuentra en tramitación, aquello es una situación hipotética que a la presente data no se ha verificado. Por otra parte, en relación a la actuación del abogado que presentó la demanda y que actualmente presta servicios como asesor jurídico en el citado municipio, resulta pertinente consignar, como primera cuestión que, según aparece en el expediente judicial en comento, a dicho profesional la parte demandante le revocó el patrocinio y poder en la causa el día 3 de diciembre de 2012; y que comenzó a prestar servicios en base a un contrato a honorarios en la Municipalidad de Teodoro Schmidt, según consta en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER- que mantiene este Organismo Fiscalizador, con fecha 2 de enero de 2013, vínculo que se ha ido renovando sucesivamente de forma anual, hasta el 31 de diciembre del presente año. Precisado lo anterior, corresponde hacer presente que esta Entidad de Control verificó que con posterioridad al 2 de enero de 2013, las actuaciones que efectuó el aludido ente edilicio como parte demandada en el antedicho proceso judicial -entre las que se incluye el desarchivo que se denuncia-, fueron patrocinadas, y por tanto asesoradas, por una abogada distinta al referido servidor a honorarios. Finalmente, respecto al vínculo que existiría entre el citado alcalde y el referido profesional abogado, es menester señalar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° 56.324, de 2011, ha reconocido la facultad de las municipalidades para contratar, sobre la base de honorarios, acorde con el artículo 4° de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, la prestación de servicios de abogados especialistas para que asuman, en lo que interesa a la materia, la función prevista en el artículo 28, inciso segundo, de la ley N° 18.695, esto es, iniciar y asumir la defensa, a requerimiento del alcalde, en todos aquellos juicios en que la municipalidad sea parte o tenga interés, en el evento que el municipio no pueda afrontar dicha gestión, por las razones que en cada caso se ponderen. Por su parte, es dable indicar que el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, establece, en lo que interesa, que no podrán ingresar a cargos de la Administración del Estado las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo al que postulan, en los que se incluye al alcalde, según lo señalado, entre otros, en el dictamen N° 3.342, de 2013. Asimismo, debe señalarse que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador contenida, entre otros, en el dictamen N° 27.856, de 2016, ha precisado que la inhabilidad que establece el citado precepto no solo es aplicable a los funcionarios municipales de planta y a contrata, sino también a quienes son contratados a honorarios, atendido el carácter de servidores estatales de estos últimos, ya que prestan un servicio al Estado en virtud de un contrato suscrito con un organismo público, debiendo observar las normas que consagran y resguardan el principio de probidad administrativa. En este sentido, cabe hacer presente que la inhabilidad de ingreso contemplada en el citado artículo 54 de ley N° 18.575 constituye una limitación a la garantía constitucional consagrada en el numeral 17 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que asegura a todas las personas "la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes" y, como tal, debe ser interpretada en forma restrictiva, no pudiendo extenderse su sentido y alcance a situaciones no contempladas expresamente en la norma citada en primer término, como ocurriría si se pretendiese aplicar dicha inhabilidad a quienes tienen, con las autoridades o funcionarios directivos del organismo de que se trata, un vínculo diverso de aquellos específicamente establecidos en la disposición en análisis, cual es el caso de los convivientes (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 25.899 y 36.005, ambos de 2003). Como se desprende del contexto normativo y jurisprudencial reseñado, por el hecho de ser supuestamente conviviente de la hija del alcalde de la Municipalidad de Teodoro Schmidt, y padre de los hijos de esta, el profesional abogado a que alude el parlamentario recurrente no se encuentra impedido de ser contratado en aquella. Con todo, cumple hacer presente que en el supuesto referido, en virtud de lo previsto en el artículo 62, N° 6, de la anotada ley N° 18.575, la máxima autoridad comunal debería abstenerse de participar en decisiones que digan relación con la situación del mencionado profesional. Transcríbase al Diputado don Gustavo Hasbún Selume y a la Municipalidad de Teodoro Schmidt. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República