Dictamen N° 3342/2013

N° 3.342 Fecha: 16-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Tristán Barrera Acevedo, funcionario de la Municipalidad de San Ramón, solicitando un pronunciamiento que determine la eventual concurrencia de una inhabilidad a su respecto, en atención a su condición de yerno del alcalde de esa entidad edilicia, electo en los últimos comicios, indicando el recurrente que se desempeña en ese municipio, en calidad de contrata -vigente hasta el 31 de diciembre de 2012-, en el cargo que indica, con anterioridad a la designación de la máxima autoridad comunal. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 54 de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, ha establecido determinadas inhabilidades para ingresar a la Administración del Estado, previendo, entre estas, en su letra b), la que afecta a las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive. A su vez, el artículo 64, inciso primero, del mismo texto legal prescribe que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales aludidas en el artículo 54. Agrega la citada disposición, que en el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica. Como es posible advertir de la normativa reseñada, si bien, por regla general, la circunstancia de que un funcionario, por un hecho posterior a su ingreso a la Administración, se vincule, en los términos previstos en la letra b) del artículo 54, con una autoridad o funcionario directivo de la misma entidad, configura respecto de aquel una inhabilidad que le impide continuar desempeñándose en su cargo, el legislador ha previsto una excepción cuando la inhabilidad sobreviniente derive de la designación posterior de un directivo superior, liberándose al servidor de la obligación de presentar su renuncia al cargo (aplica dictámenes N °s . 54.669 y 78.210, ambos de 2011, de este origen). En ese contexto, es del caso hacer presente que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 34.364, de 2004, y 78.210, de 2011, ha sostenido que el término “directivo superior” a que alude el referido artículo 64, debe entenderse en relación con los servidores que ocupan alguno de los cargos directivos que menciona la citada letra b) del artículo 54, comprendiendo tal concepto al alcalde, en su calidad de autoridad máxima comunal, caso en el cual, al resultar plenamente aplicable la protección que, por vía excepcional, prevé ese precepto legal, el funcionario no debe presentar la renuncia a su cargo ni ser destinado a cumplir labores a una dependencia municipal distinta de aquella en la cual se desempeña, toda vez que, en atención al carácter que revisten tales autoridades, la relación que tenga con el respectivo funcionario subsistirá cualquiera sea la unidad en que ejerza el empleo. No obstante lo anterior, la autoridad por cuya designación se ha originado la inhabilidad, deberá abstenerse de participar en cualquier hecho que diga relación con la situación funcionaria del subalterno que se encuentre relacionado con él, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 62, N° 6, de la referida ley N° 18.575, según el cual, contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, el intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, como asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad (aplica dictamen N° 54.669, de 2011, de esta Entidad de Control). Por consiguiente, si a la fecha de asunción del nuevo edil, la contratación del recurrente se encontraba vigente, no se configura a su respecto la inhabilidad sobreviniente a que se refiere el artículo 64, en relación con el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante