Dictamen N° 92298/2016

N° 92.298 Fecha: 23-XII-2016 Don Alejandro Riquelme Ducci ha solicitado a esta Contraloría General un pronunciamiento sobre la procedencia de los convenios de colaboración que diversos municipios han celebrado con la Fundación Daya, para la implementación de un programa de uso compasivo del aceite de cannabis, como terapia para el tratamiento del dolor crónico en pacientes, entre otros, de establecimientos de atención primaria de salud municipal. El recurrente estima que el cultivo de plantas de la especie cannabis sativa, los estudios clínicos y las investigaciones a que haya lugar, no corresponden a actividades y fines contemplados en el artículo 4° de la ley N° 18.695 y que, por ende, las municipalidades estén facultadas para financiar. Además cuestiona el objeto de tales convenios y requiere que este Organismo Contralor fiscalice el uso y destino de los recursos públicos pertinentes. Al respecto es menester señalar que el artículo 4°, letra b), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, prescribe que esas entidades, en el ámbito de su territorio, pueden desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la salud pública y la protección del medio ambiente. A su vez, conforme con el artículo 8° del precitado texto legal, a fin de atender las necesidades de la comunidad local, las municipalidades pueden celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones determinadas, en tanto que su artículo 63 previene, en la letra ll), que el alcalde tiene la atribución de ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad. Luego su artículo 5°, letra g), inciso primero, dispone que las municipalidades cuentan con la atribución de otorgar subvenciones y aportes para objetivos específicos a personas jurídicas de carácter público o privado, sin fines de lucro, que colaboren directamente en el cumplimiento de sus funciones. Para el ejercicio de esa facultad, la autoridad alcaldicia requiere el acuerdo del concejo, en conformidad con lo previsto en su artículo 65, letra g). En relación con la materia, este Organismo de Fiscalización en el dictamen N° 16.827, de 2014, entre otros, ha concluido que el otorgamiento de una subvención o aporte a una entidad sin fines de lucro, constituye un acto discrecional del municipio, consistente en la entrega de una determinada cantidad de dinero, a título gratuito, temporal o precario, simple o condicionado, que tiene por objeto la satisfacción de necesidades de carácter social o público y cuyo uso está sujeto a control, debiendo, no obstante, cumplir aquél con ciertas limitaciones presupuestarias y contar con el acuerdo del concejo. En este contexto, no se advierte inconveniente en que un municipio, en el ejercicio de sus atribuciones para desarrollar funciones relacionadas con la salud pública, celebre un convenio que implique otorgar a una persona jurídica sin fines de lucro, que colabore en el cumplimiento de aquel objetivo, una subvención destinada a ejecutar un proyecto cuyo propósito sea proporcionar a los pacientes de la comuna determinados productos farmacéuticos, entre éstos, según se precisó en el dictamen N° 48.822, de 2016, aquellos elaborados sobre la base de cannabis. Al respecto, el citado pronunciamiento señaló que las transferencias de fondos que se efectúen en virtud de ese tipo de convenios se encuentran sujetas a rendición de cuentas por parte de los receptores de los recursos públicos, de modo que, en particular, deben dar cumplimiento a la resolución N° 30, de 2015, de esta Contraloría General, que “Fija Normas de Procedimiento sobre Rendición de Cuentas”, en los términos que en aquél se expresan. Además, en concordancia con lo expresado en el citado dictamen, debe recordarse que la celebración y ejecución de convenios por las entidades edilicias no debe alterar las atribuciones y funciones que conciernen a los demás organismos públicos con competencia en la materia, como tampoco contravenir el ordenamiento jurídico. En este sentido, tratándose de convenios vinculados con productos farmacéuticos elaborados en base a especies vegetales del género cannabis, cabe tener presente que éstas se encuentran comprendidas entre las sustancias a las que alude la ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y su reglamento, aprobado por el decreto supremo N° 867, de 2007, del entonces Ministerio del Interior. En conformidad a esa regulación, en lo que interesa, se sanciona a quienes elaboren, fabriquen, transformen, preparen o extraigan cannabis, y a quienes tengan en su poder elementos destinados a su manipulación; a quienes siembren, planten, cultiven o cosechen especies vegetales de ese género, salvo que medie autorización del Servicio Agrícola y Ganadero en los términos que se indican, y a quienes las consuman en los lugares y condiciones que se detallan. Sin embargo, el inciso final del artículo 50 de la ley N° 20.000 entiende justificado el uso, consumo, porte o tenencia de las sustancias a las que se refiere -entre ellas, la cannabis- para la atención de un tratamiento médico. A su vez, cabe recordar que al Instituto de Salud Pública (ISP), en conformidad con los artículos 96 y siguientes del Código Sanitario -en concordancia con el Título I, del Capítulo IV, del Libro I, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud-, le compete el control sanitario de los productos farmacéuticos o medicamentos; llevar el registro de todos aquellos evaluados favorablemente para su distribución en el país y otorgar autorización especial para el uso provisional de esos productos en las investigaciones que indica. En cuanto a la cannabis, el artículo 5°, del decreto supremo N° 404, de 1983, del Ministerio de Salud -reglamento de estupefacientes-, establece que, en casos calificados y para fines de investigación científica, su uso podrá ser autorizado por el ISP, en las condiciones que determine la resolución correspondiente. Añade que, con todo, esa entidad podrá autorizar y controlar el uso de cannabis, resina de cannabis, extractos y tinturas de cannabis para la elaboración de productos farmacéuticos de uso humano. Por otra parte, atendido que de la documentación tenida a la vista se advierte que los convenios por los que se consulta podrían tener entre sus participantes establecimientos de autogestión en red, cabe anotar que a éstos les compete ejecutar las acciones de salud que corresponden a los Servicios de Salud en conformidad a la ley, para cuyo cumplimiento, acorde con el artículo 22, letra d), del decreto supremo N° 405, de 1983, del Ministerio de Salud, podrían adquirir drogas y productos psicotrópicos. En este orden de consideraciones, es del caso sostener que la celebración y ejecución de los convenios de la especie debe considerar la intervención de las entidades correspondientes y el cumplimiento de las exigencias del caso, con arreglo, especialmente, al decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud; al Código Sanitario, a la ley N° 20.000 y a los decretos supremos N°s. 404 y 405, ambos de 1983, y 38 de 2004, todos del citado ministerio. Enseguida, sobre el cuestionamiento que el recurrente efectúa al objeto de los convenios, es del caso indicar que en la medida que éste se vincule con el cumplimiento de las funciones relacionadas con la salud pública en el ámbito del territorio comunal, no existiría objeción que formular al efecto. Así, no se advierte inconveniente en que aquél se refiera al desarrollo de terapias con medicamentos elaborados en base a resina de cannabis, en pacientes de la comuna aquejados de diversas patologías, con el fin de mejorarles su calidad de vida y con el seguimiento médico adecuado, como tampoco que ellos tengan por finalidad determinar la eficacia clínica de dicho componente, las dosis a aplicar, sus reacciones adversas, entre otros. Finalmente, se hace presente que esta Entidad de Control ponderará la inclusión de revisiones a las transferencias de recursos públicos a la citada Fundación, en la planificación de futuras auditorías. Transcríbase a la Fundación Daya. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República