Dictamen N° 92448/2015

N° 92.448 Fecha: 20-XI-2015 El alcalde de la Municipalidad de Cartagena cuestiona que en virtud de lo requerido por el Consejo para la Transparencia -en adelante también el consejo- y por eventuales infracciones a las normas de transparencia activa previstas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -Ley de Transparencia-, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, la Contraloría Regional de Valparaíso haya iniciado un sumario administrativo en esa entidad edilicia. Manifiesta que dado que los municipios gozan de autonomía constitucional y los alcaldes no tienen superior jerárquico, el consejo carece de facultades para ordenar la instrucción de sumarios respecto de dichas autoridades e imponerles sanciones. Por otra parte, señala que el sumario desarrollado a instancia del Consejo para la Transparencia vulneraría el principio non bis in ídem, pues la Municipalidad de Cartagena inició un procedimiento disciplinario para hacer efectivas las responsabilidades de sus funcionarios, por la contravención a las normas de transparencia activa. Solicitado su informe, el consejo expone los motivos por los que considera que cuenta con atribuciones para fiscalizar que los municipios cumplan con las normas de transparencia y sancionar a los alcaldes en caso de infracción a tal preceptiva. En cuanto a lo planteado, cabe señalar que en razón de lo ordenado expresamente por el inciso primero del artículo 2° de la Ley de Transparencia, los preceptos de dicho texto legal son plenamente aplicables a las municipalidades. Por ello, los municipios -entre ellos, el de Cartagena- tienen el deber de dar estricta observancia a las normas sobre transparencia activa contenidas en el título III de la Ley de Transparencia, cuyo artículo 7° establece que los órganos administrativos deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los antecedentes que allí se indican, actualizados, al menos, una vez al mes. Por otra parte, el artículo 32 de la Ley de Transparencia, prescribe que el “Consejo tiene por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información”. En igual sentido, la letra a) de su artículo 33 previene que es atribución del aludido órgano colegiado fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Transparencia y aplicar las sanciones en caso de infracción a ellas. A su turno, el artículo 49 del citado texto legal señala que las sanciones previstas en el título VI del mismo ordenamiento serán aplicadas por el Consejo para la Transparencia, previa instrucción de una investigación sumaria o sumario administrativo, ajustándose a las normas del Estatuto Administrativo, a menos que, cuando así lo solicite dicho órgano colegiado, esta Contraloría General, de acuerdo con su ley orgánica, incoe el sumario y establezca las sanciones que correspondan. Pues bien, el artículo 47 -ubicado en el título recién mencionado- precisamente indica que “el incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa” se sancionará con multa de 20% a 50% de las remuneraciones del infractor. De la preceptiva transcrita, se advierte que el consejo cuenta con facultades para ordenar el inicio de un procedimiento destinado a hacer efectivas las responsabilidades derivadas de las infracciones a las normas de transparencia activa en que incurra un municipio e imponer las sanciones pertinentes. Enseguida y en armonía con el dictamen N° 50.131, de 2011, de esta Institución de control, debe consignarse que en virtud del anotado artículo 47 de la Ley de Transparencia, pueden ser sancionados tanto la máxima autoridad del servicio involucrado como otros funcionarios del mismo, más aún si se trata de servidores que tienen a su cargo la función de mantener actualizada la información del sitio electrónico de la entidad estatal o de verificar el cumplimiento de ello. En relación con este punto, es necesario destacar que de la preceptiva contenida en la reseñada ley, en particular de sus artículos 4°, 14, 45 y 46, consta que el legislador establece especialmente respecto de las jefaturas superiores de los servicios, el deber de velar por el cumplimiento de las normas sobre transparencia. Por ende, es obligación del alcalde velar por que su respectivo municipio dé cumplimiento a tal preceptiva, comoquiera que este tiene el carácter de jefe superior de esa entidad estatal. En efecto, conforme a los incisos primeros de los artículos 118 de la Constitución Política de la República y 56 de la ley N° 18.695, el alcalde es la máxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le corresponde su dirección y administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento. En mérito de lo expuesto y dado que por el mandato del propio legislador las disposiciones de la Ley de Transparencia rigen íntegramente respecto de las municipalidades, se concluye que el Consejo para la Transparencia está facultado para sancionar a los alcaldes por las infracciones a dicho texto legal. A su vez, resulta procedente que el anotado órgano colegiado solicite a esta Contraloría General la instrucción de los sumarios destinados a establecer las responsabilidades que se originan por las contravenciones en comento, pues así lo autoriza expresamente el artículo 49 de la indicada ley. De esta manera, cabe desestimar las alegaciones formuladas al respecto por el alcalde de la Municipalidad de Cartagena. Finalmente, en lo que atañe a la eventual vulneración del principio non bis in ídem, es menester precisar que conforme a aquel no debe aplicarse al infractor, por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, dos o más sanciones administrativas. Pues bien, en atención a que de los antecedentes no consta que hayan sido aplicadas sanciones en alguno de los procedimientos incoados con motivo de las eventuales infracciones a las normas de transparencia activa en la Municipalidad de Cartagena, no se advierte la existencia de una contravención al aludido principio. Sin perjuicio de lo anterior, es útil señalar que según se precisa en el referido dictamen N° 50.131, de 2011, el propósito del legislador fue concentrar en el Consejo para la Transparencia la potestad de sancionar administrativamente las infracciones tipificadas en la Ley de Transparencia, como acontece con la prevista en su artículo 47. Por ello, el citado pronunciamiento agrega que en el evento que el jefe del servicio respectivo tome conocimiento de la existencia de hechos que pudieren ser constitutivos de las infracciones que contempla el título VI de dicha ley, debe dar cuenta de ello al consejo, a fin de que este último, de existir mérito suficiente, proceda conforme al artículo 49 del mismo cuerpo legal. En consecuencia, no corresponde que las entidades de la Administración señaladas en el inciso primero del artículo 2° de la Ley de Transparencia -entre ellas, las municipalidades-, ordenen la instrucción de procedimientos sumariales con el objeto de que sus jefaturas sancionen los ilícitos tipificados en dicho cuerpo legal. De este modo, el alcalde de la Municipalidad de Cartagena debe adoptar las medidas que resulten conducentes para que sus actuaciones y las de la entidad que encabeza, se ajusten a lo dictaminado por esta Institución de control. Transcríbase al Consejo para la Transparencia, a la División de Municipalidades y a la fiscalía, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante