Dictamen N° 50131/2011

N° 50.131 Fecha: 09-VIII-2011 La Contraloría Regional de Coquimbo se ha dirigido a esta Sede Central, consultando si sólo las autoridades de los servicios de la Administración pueden incurrir en responsabilidad disciplinaria en virtud de la infracción prevista en el artículo 47 de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, en adelante Ley de Transparencia, contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública, o también pueden quedar afectos a aquélla los funcionarios de su dependencia. A su vez, requiere se señale, para el evento de que se determine que el personal subalterno también puede incurrir en la mencionada infracción, si ésta sólo debe ser sancionada de conformidad a lo prescrito en la Ley de Transparencia o bien, es posible que para tales efectos se instruya un procedimiento sumarial al interior del servicio de que se trate, caso en el cual quien decidiría la aplicación de una sanción sería su propia jefatura, y no el Consejo para la Transparencia. Enseguida, solicita se precise, para el caso de los sumarios instruidos por esta Entidad Fiscalizadora, si de acuerdo a lo dispuesto en su resolución N° 236, de 1998, procede que se confiera traslado de la vista fiscal y de la proposición de medidas disciplinarias a los inculpados. Finalmente, pide se indique a quién corresponde efectuar la propuesta de medidas disciplinarias tratándose de los sumarios tramitados por las Contralorías Regionales. Pues bien, para efectos de atender la consulta relativa a qué sujetos pueden cometer la infracción prevista en el artículo 47 de la Ley de Transparencia, es menester recordar que el aludido precepto establece que “El incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa se sancionará con multa de 20% a 50% de las remuneraciones del infractor”. Luego, es útil anotar que el artículo 4°, inciso primero, de la Ley de Transparencia señala que “Las autoridades, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado, deberán dar estricto cumplimiento al principio de transparencia de la función pública”. Enseguida, cabe hacer presente que el artículo 7° de la Ley de Transparencia -ubicado en su Título III “De la Transparencia Activa”-, previene que los órganos de la Administración del Estado señalados en su artículo 2°, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los antecedentes que allí se indican, actualizados, al menos, una vez al mes. De las normas citadas, aparece que la realización de la conducta tipificada en el artículo 47 de la Ley de Transparencia no sólo puede ser cometida por las autoridades del servicio de que se trate, sino además por los funcionarios del mismo, de modo que estos últimos también pueden incurrir en responsabilidad disciplinaria por la aludida infracción, máxime, si se trata de aquellos servidores a los que se les ha encomendado la función de mantener actualizada la información del sitio electrónico de la correspondiente entidad, o de quienes por desempeñarse en la repartición encargada del control interno del respectivo órgano de la Administración, tienen, acorde a lo dispuesto en el artículo 9° del referido texto legal, la obligación de velar por la observancia de los preceptos contenidos en su Título III. Por otra parte, en lo que concierne a la procedencia de que al interior de los servicios de la Administración del Estado se instruyan procedimientos sumariales con el propósito de que sus jefes sancionen el incumplimiento injustificado de las normas de transparencia activa, es menester indicar que el artículo 49 de la Ley de Transparencia establece que las sanciones previstas en su Título VI -dentro de las cuales se encuentra aquella que castiga la infracción contenida en su artículo 47- serán aplicadas por el Consejo para la Transparencia, previa instrucción de una investigación sumaria o sumario administrativo, ajustándose a las normas del Estatuto Administrativo, a menos que, cuando así lo solicite dicho órgano colegiado, esta Contraloría General, de acuerdo a las normas de su ley orgánica, incoe el sumario y establezca las sanciones que correspondan. De la norma antes transcrita, es posible advertir que el propósito del legislador fue concentrar en el referido Consejo, la potestad de sancionar administrativamente las infracciones tipificadas en la Ley de Transparencia, pues es a ese órgano pluripersonal al que el artículo 33, letra a), de ese cuerpo legal, encomienda la fiscalización del cumplimiento de sus disposiciones y la aplicación de las sanciones en caso de infracción a ellas. Por lo anterior, cabe concluir que en el evento que se tome conocimiento de la existencia de hechos que pudieren ser constitutivos de las infracciones contempladas en el Título VI de la Ley de Transparencia -entre ellas, la relativa al incumplimiento injustificado de las normas sobre Transparencia Activa-, el jefe del servicio respectivo deberá dar cuenta de ello al Consejo para la Transparencia, a fin de que éste proceda, de existir mérito suficiente, conforme a lo prescrito en el citado artículo 49 del mismo cuerpo legal, por lo que no resulta procedente que en las demás entidades de la Administración se ordene la instrucción de procedimientos sumariales con el objeto de que sus jefaturas sancionen tales ilícitos. Con todo, cumple precisar que lo concluido en el párrafo precedente no resulta aplicable respecto de aquellos órganos del Estado que, en razón de lo prescrito en los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 2° de la Ley de Transparencia, y en los artículos quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo de la ley N° 20.285, no se encuentran sujetos a la potestad sancionadora del indicado Consejo. Ahora bien, en lo que atañe a la consulta relativa a si tratándose de aquellos sumarios que, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Ley de Transparencia, son incoados por este Órgano Contralor, corresponde conferir traslado de la vista fiscal y de la proposición de medidas disciplinarias a los inculpados, acorde a lo prescrito en su resolución N° 236, de 1998 -que aprueba el reglamento de los sumarios instruidos por esta Contraloría General-, es conveniente recordar que el artículo 26° de este último cuerpo normativo, previene que “La vista fiscal aprobada y la opinión consiguiente se pondrán en conocimiento de los inculpados para que, si lo estiman conveniente, formulen sus observaciones por escrito ante el Contralor General o el Contralor Regional, según corresponda, dentro del plazo de cinco días hábiles, prorrogables por igual período, para lo cual el expediente estará a su disposición”. A su turno, es conveniente anotar que el artículo 28° de la citada resolución señala que “En la resolución que apruebe el sumario se propondrá a la autoridad que detente la potestad disciplinaria, las sanciones que, en definitiva, se estimen procedentes respecto de los funcionarios comprometidos, o la absolución de los mismos”. Agrega el inciso segundo del mismo precepto que “Se dará conocimiento a cada uno de los afectados tanto del hecho de haberse dictado la resolución aludida como de lo propuesto en su caso particular”. En atención a lo expuesto, se debe concluir que tanto la vista fiscal aprobada como la resolución que propone las sanciones respecto de los funcionarios involucrados o su absolución, en su caso, deben ser puestas en conocimiento de los inculpados, pues no se advierte motivo alguno para que, tratándose de sumarios instruidos previa solicitud del Consejo para la Transparencia, se haga excepción a las reglas de tramitación antes citadas, ya que cabe resaltar que, como se indicara, en el artículo 49 de la Ley de Transparencia se establece que, en tales casos, esta Contraloría General incoará dichos procedimientos de acuerdo a lo establecido en su ley orgánica, cuyos preceptos relativos a la instrucción de sumarios por parte de este Organismo, se encuentran desarrollados y complementados, precisamente, por la aludida resolución N° 236. Finalmente, en cuanto a la consulta sobre a quién le corresponde efectuar la proposición de las sanciones a aplicar a los inculpados tratándose de los sumarios tramitados por las Contralorías Regionales, es útil anotar que el artículo 32°, letra a), de la citada resolución N° 236, previene, en lo que interesa, que esos procedimientos se rigen por las normas generales que en ella se contemplan, salvo en lo relativo a las medidas disciplinarias no expulsivas, el sobreseimiento o la absolución a que den lugar, pues éstos serán propuestos por el Jefe titular de la Unidad de Auditoría e Inspección o, en su defecto, por quien deba subrogar al Contralor Regional. Así entonces, atendido que las medidas disciplinarias que se contemplan en el Título VI de la Ley de Transparencia no tienen el carácter de expulsivas, éstas deben ser propuestas por el Jefe titular de la Unidad de Auditoría e Inspección de la Contraloría Regional de que se trate o, en su defecto, por quien deba subrogar al Contralor Regional respectivo, rigiendo la misma regla en el caso que se proponga el sobreseimiento o la absolución de los inculpados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República