Dictamen N° 9530/2012

N° 9.530 Fecha: 16-II-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jorge Oyarce Chávez, funcionario de la Dirección General de Aeronáutica Civil, para reclamar por la decisión de la autoridad de no asignarle el uso de una vivienda fiscal y por los parámetros utilizados por la autoridad para efectuar tal asignación a los funcionarios a contrata, condición en que sirve su cargo. Requerida de informe, la aludida repartición pública señaló, en síntesis, que la vivienda fiscal a la cual postuló el señor Oyarce Chávez fue asignada a otro funcionario, que cumplía la función de Jefe de la Oficina de Bienestar Social de la Región de Antofagasta. Puntualizado lo anterior, corresponde indicar que el artículo 91, inciso primero, de la ley N° 18.834, prescribe que el funcionario tendrá derecho a ocupar con su familia, gratuitamente, la vivienda que exista en el lugar en que funcione la institución, cuando la naturaleza de sus labores sea la mantención o vigilancia permanente del recinto y esté obligado a vivir en él. A su vez, el inciso segundo de la citada disposición, prescribe que en el caso de que el funcionario no esté obligado por sus funciones a habitar la casa habitación destinada al servicio, tendrá derecho a que le sea cedida para vivir con su familia, precisando que este derecho podrá ser exigido, sucesiva y excluyentemente, por los funcionarios que residan en la localidad respectiva, según su orden de jerarquía funcionaria. De lo anterior se desprende, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 42.042, de 1996, de esta Contraloría General, que los servidores a contrata no se encuentran excluidos del beneficio que interesa, toda vez que la preceptiva reseñada no distingue para tal efecto, sin perjuicio de que ésta reconoce en esta materia una preferencia a favor de los funcionarios de planta cuando éstos concurren con los contratados a solicitar el uso de un determinado inmueble. En efecto, desde el momento que el personal a contrata carece de jerarquía, toda vez que se encuentra al margen de la estructura jerárquica del organismo público, es dable concluir que, de conformidad con lo prescrito en el citado artículo 91 del Estatuto Administrativo y la jurisprudencia señalada, el inmueble fiscal debe ser asignado al funcionario de planta de mayor grado que haya solicitado ocuparla. Ahora bien, según los registros de esta Entidad de Control y lo informado por la autoridad, el servidor a quien se le asignó la vivienda fiscal se desempeña en la planta directiva del servicio en calidad de jefe de departamento, de manera que éste gozaba de preferencia para acceder al beneficio que se reclama. Enseguida, en lo que atañe a los parámetros utilizados por la autoridad para la asignación de viviendas fiscales en el caso de concurrir funcionarios a contrata, es dable expresar que del análisis de la resolución exenta N° 1.936, de 2009, de la Dirección General de Aeronáutica Civil, tenida a la vista, ha sido posible verificar que incorpora al procedimiento hasta entonces vigente para asignar viviendas fiscales a ese personal, la necesidad de contar con un informe social que contempla la evaluación de una serie de variables tales como el ingreso per cápita, tamaño de grupo familiar, situación de salud, educación y necesidades del grupo familiar y situación habitacional y ahorro de vivienda. Sobre el particular, resulta pertinente anotar, en concordancia con el criterio contenido en el citado oficio N° 42.042, de 1996 y con el dictamen N° 27.331, de 1991, también de este origen, que el único elemento que la ley considera al asignar una vivienda fiscal es la jerarquía funcionaria, por lo que en el caso de concurrencia de varios interesados a contrata, si bien, conforme lo ha sostenido esta Entidad de Control en su dictamen N° 73.122, de 2011, entre otros, tales servidores carecen de aquélla, por no integrar la dotación estable del Servicio, éstos tendrán derecho a ella en forma sucesiva y excluyente considerando los mismos elementos que permiten determinar la jerarquía entre los empleados de planta, fijados en el artículo 51 del Estatuto Administrativo, esto es, el grado del pertinente empleo y, en el evento de empate, la antigüedad, primero en el cargo, luego en el grado, después en la institución, a continuación en la Administración del Estado y, en el caso de mantenerse la concordancia, la decisión del Jefe Superior del organismo de que se trate. Lo anterior, toda vez que del citado artículo 91 estatutario resulta evidente que los recién enunciados factores -que, como se dijo, permiten determinar la jerarquía entre quienes tienen la propiedad de sus empleos-, han sido los únicos a verificar para tal efecto, sin que se adviertan razones que permitan sostener que, tratándose de los funcionarios a contrata, se haya querido permitir la incorporación de otras variables para la aludida asignación de vivienda fiscal, como los aludidos en la recién referida resolución exenta, o las funciones específicas que se desarrollen. En este orden de ideas, la autoridad deberá arbitrar las medidas tendientes a regularizar, conforme a lo declarado en el presente oficio, el procedimiento contenido en ese acto administrativo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República