Dictamen N° 16136/2016

N° 16.136 Fecha: 01-III-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Pedro Olivares Campos, directivo de la Asociación de Gendarmes de Chile, quien formula diversas preguntas respecto del otorgamiento de las ‘unidades administrativas’ del Centro de Cumplimiento Penitenciario del Bío Bío. Ello, con ocasión de la petición de don Rodrigo Huenchullán Godoy, funcionario a contrata de Gendarmería de Chile, jefe de Área de Servicios Penitenciarios en el indicado recinto, al pertinente director regional de esa entidad, para acceder a dicho beneficio. En particular consulta: 1) si existe alguna distinción entre viviendas fiscales y las unidades administrativas que se encuentran en un recinto penitenciario concesionado; 2) a qué autoridad le corresponde asignar tales bienes; 3) cuáles son los cargos que deben ser considerados como jefatura superior de esos centros para efectos de otorgar el aludido derecho; 4) si aquellos bienes deben ser entregados únicamente a los oficiales que forman parte de la dotación de la unidad, o también a las jefaturas superiores del complejo, con prescindencia de la planta a la que pertenezcan y 5) cuál es el plazo máximo en que deben ser restituidas, en el evento de que ellas sean ocupadas en forma transitoria por funcionarios que no tengan la calidad de jefes superiores. Requerida de informe, la Dirección Regional del Bío Bío de Gendarmería de Chile expone que de existir cupo, al señor Huenchullán Godoy le correspondería el señalado beneficio, pues cumple la labor antes mencionada. Asimismo, indica que las unidades administrativas por las que se consulta tienen una calidad diversa a la de una vivienda fiscal, por cuanto aquellos inmuebles solo pueden ser destinados a las autoridades superiores o jefaturas de dichos establecimientos, siendo competente para asignarlas el pertinente director regional. Por su parte, la Dirección Nacional de la aludida institución señala que al mencionado funcionario no le correspondería una unidad administrativa por cuanto tales bienes tienen una naturaleza distinta a la de una vivienda fiscal y poseen una regulación especial prevista tanto en la bases de licitación del recinto, objeto de esta consulta, como en el oficio N° 11, de 2006, de ese origen, en la que no se incluye como beneficiario de ellas a quien desarrolle la jefatura de área antes referida. Acerca de cuáles serían los cargos de la jefatura superior de un establecimiento penitenciario concesionado agrega que respecto al Grupo N° 2 del Programa de Infraestructura Penitenciaria (como sería el recinto de que se trata), no existe un ‘Manual de Descripción y Especificación de Cargos, como si lo hay en el Grupo N° 1 -que es al cual alude el recurrente- y en el Grupo N° 3. En tanto, el Ministerio de Justicia expone que para asignar una unidad administrativa en estos recintos, se deberá determinar si quien la solicita cumple con los requisitos del artículo 91 de la ley N° 18.834, por lo que no es procedente que exista una diferenciación entre estos inmuebles y las viviendas fiscales por el hecho de que estén ubicadas dentro de un establecimiento concesionado, ya que le corresponde al servicio y no a la empresa concesionada decidir acerca de su otorgamiento. Sobre el particular, en primer término, conviene precisar el marco normativo que incide en las consultas efectuadas. Así, el artículo 91, inciso primero, de la ley N° 18.834, establece que el funcionario tendrá derecho a ocupar con su familia, gratuitamente, la vivienda que exista en el lugar en que funcione la institución, cuando la naturaleza de sus labores sea la mantención o vigilancia permanente del recinto y esté obligado a vivir en ella. Su inciso segundo prescribe que en el caso de que el funcionario no esté obligado por sus tareas a vivir en la casa habitación destinada al servicio, tendrá derecho a que le sea cedida para morar con su familia, precisando que este beneficio podrá ser exigido, sucesiva y excluyentemente, por los empleados que residan en la localidad respectiva, según su orden de jerarquía. Por su parte, según el artículo 5°, inciso primero, del decreto ley N° 2.859, de 1979 -que fija ley Orgánica de Gendarmería de Chile-, a “la Dirección Nacional le corresponderá la dirección superior, técnica, operativa y administrativa de Gendarmería de Chile, cuya jefatura será ejercida por el Director Nacional quien poseerá la máxima autoridad de la institución”. Su artículo 6° dispone que son atribuciones de esa jefatura, entre otras, dirigir y administrar el servicio, dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del servicio, y administrar los bienes y recursos de la institución, velando por su buen uso y su conservación, de acuerdo a las normas legales que rigen la materia. Así, mediante el mencionado oficio N° 11, el aludido director nacional impartió instrucciones para la asignación de viviendas para el personal de los complejos penitenciarios concesionados del grupo N° 1, las cuales fueron aplicadas a los restantes recintos de este tipo -como el de la especie-, a medida que iniciaron sus operaciones, según indicó la referida institución. En el numeral 2° de dicho documento se menciona que las pautas mínimas de diseño y construcción para los establecimientos penitenciarios concesionados del aludido grupo, prescriben que la zona externa del recinto, denominada “Área de Control de Acceso”, contempla la construcción de unidades administrativas definidas como aquellas dependencias que son utilizadas para el alojamiento en forma permanente de las autoridades o jefaturas del establecimiento y su grupo familiar dentro de la respectiva unidad penal. Su numeral 3° señala, en síntesis, que compete al alcaide resguardar las condiciones de orden y seguridad de los recintos penitenciarios; al jefe operativo ejecutar y controlar el desarrollo de las acciones necesarias para prevenir eventos críticos y dirigir las acciones de reacción frente a emergencias, y al jefe de régimen interno dirigir y controlar ese régimen en horario nocturno, fines de semana y festivos. Añade que las tareas encomendadas a dichas jefaturas o autoridades superiores exigen una presencia permanente y constante en el establecimiento y; por ende, se encuentran obligadas a vivir en la respectiva vivienda fiscal asignada por el servicio, demandando de Gendarmería de Chile la adopción de medidas administrativas que garanticen, por una parte, quienes deban ejercer esas funciones, contando para ello con dependencias adecuadas y, por la otra, que las familias de estos puedan seguir adelante con las actividades comunes de la vida diaria. Enseguida, las letras a) y b) de su numeral 4° prescriben que esas unidades deben ser proporcionadas a las jefaturas o autoridades superiores del establecimiento, a través de un acto administrativo dictado por el director regional. Su letra d) previene que si por razones de fuerza mayor la unidad administrativa no fuere habitada por la persona que desempeña la función de jefatura o autoridad superior del establecimiento, sea el de alcaide, jefe operativo o de régimen interno, dicha vivienda no podrá ser asignada a ningún otro funcionario. No obstante, su letra e) prescribe que en el caso anterior la autoridad regional podrá disponer la utilización transitoria de la vivienda “siempre y cuando el personal que la ocupe cumpla funciones de apoyo a la seguridad”. Precisado el contexto normativo aplicable a las preguntas formuladas por el solicitante, corresponde referirse a cada uno de los aspectos consultados. 1) Acerca de la existencia o no de alguna distinción entre viviendas fiscales y unidades administrativas que se encuentran en un recinto penitenciario concesionado. Al respecto, es necesario señalar que las bases de licitación del Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, Grupo 2, tenidas a la vista, prescriben en su punto 1.12 que la administración de este tipo recintos se regirá, en lo que interesa, por las normas comunes a todos los establecimientos penitenciarios del país. En este punto, se debe advertir que la referencia a “unidades administrativas” que hayan podido hacer las pautas mínimas de diseño y construcción para los establecimientos penitenciarios concesionados contemplada en el reseñado pliego de condiciones, y su definición como dependencias que son utilizadas para el alojamiento en forma permanente de las autoridades o jefaturas del establecimiento y su grupo familiar dentro de la respectiva unidad penal, no ha creado una clase de recinto destinado a la habitación diferente de la vivienda fiscal a que alude el citado artículo 91 del Estatuto Administrativo, ni ha fijado una preceptiva para su asignación diversa de la que en esta disposición se contiene. En efecto, y dado que no existe en la normativa legal que regula a esa institución, alguna regla que establezca la forma de asignar el uso de una vivienda fiscal, rige entonces lo prescrito en el señalado precepto estatutario. 2) Sobre qué autoridad debe asignar tales viviendas fiscales. Al respecto, acorde al citado artículo 6° del decreto ley N° 2.859, de 1979, y en el N° 4 del aludido oficio N° 11, esa facultad reside en los respectivos directores regionales, por delegación del jefe superior de ese organismo penitenciario. 3) Acerca de quiénes deben entenderse como jefaturas o autoridades superiores para los fines de la asignación de las viviendas de que se trata. En armonía con lo dispuesto cabe reiterar que el inciso primero del anotado artículo 91 previene que el funcionario tendrá derecho a ocupar con su familia, gratuitamente, la vivienda que exista en el lugar en que funcione la institución, cuando la naturaleza de sus labores sea la ‘mantención o vigilancia’ permanente del recinto y esté obligado a vivir en ella. También debe mencionarse que el citado oficio N° 11 reserva este derecho y califica como jefatura o autoridad superior para tal fin al alcaide, al jefe operativo y al jefe de régimen interno, por las consideraciones descritas en su apuntado numeral 3°. Luego, el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia -estatuto de personal de las plantas I y II de la institución de que se trata-, dispone que “El personal perteneciente a las plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes deberá cumplir las funciones de seguridad y vigilancia que establezca el marco jurídico vigente”, labores que realizan las mencionadas autoridades. A su turno, conviene advertir que el reseñado inciso primero del artículo 91 también concede el derecho a ocupar una vivienda fiscal en los términos ahí descritos al servidor cuya labor sea la mantención del pertinente recinto. Por ello, no se observa fundamento para que el anotado oficio N° 11 excluya del derecho a ocupar una de las unidades administrativas a quienes tienen a su cargo la ‘mantención del recinto’ donde ellas se emplazan. No obstante, debe advertirse que conforme a lo expresado, entre otros, en el dictamen N° 20.003, de 2015, de este origen, la encomendación de funciones directivas no debe recaer en empleados a contrata, ya que estos no pueden ejecutar labores de jefatura salvo que una norma legal los autorice expresamente, lo que no acontece en la especie. Así, no resulta procedente que el señor Huenchullán Godoy, desarrolle la labor de jefe de Área de Servicios Penitenciarios, en cuya virtud pretende acceder al uso de una vivienda fiscal. 4) Sobre si las “unidades administrativas” deben ser entregadas únicamente a los oficiales que forman parte de la unidad, o también a las jefaturas superiores del complejo, sin importar la planta a la que pertenezcan. Al respecto, según el citado artículo 91 del Estatuto Administrativo, el inmueble fiscal debe ser asignado, en primer término, al funcionario de planta de mayor grado que haya solicitado ocuparla, en las condiciones ahí descritas, considerando especialmente el orden de jerarquía funcionaria. En tal sentido, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 9.530, de 2012, de este origen, cabe indicar que los servidores a contrata no se encuentran excluidos del beneficio que interesa, toda vez que la preceptiva reseñada no distingue para tal efecto, sin perjuicio de que ésta reconoce en esta materia una preferencia a favor de los funcionarios de planta cuando éstos concurren con los contratados a solicitar el uso de un determinado inmueble. Al respecto, es útil prevenir, en concordancia con el criterio contenido en los dictámenes N os 9.530, de 2012 y 73.001, de 2014, ambos de esta procedencia, que el único elemento que la ley considera al asignar una vivienda fiscal es la jerarquía funcionaria. Así, en el caso de concurrencia de varios interesados a contrata -si bien, conforme lo ha sostenido esta Entidad de Control en su dictamen N° 73.122, de 2011, entre otros, tales servidores carecen de ‘jerarquía funcionaria’, por no integrar la dotación estable del Servicio-, éstos tendrán derecho a utilizar una vivienda fiscal en forma sucesiva y excluyente considerando los mismos elementos que permiten determinar la jerarquía entre los empleados de planta, fijados en el artículo 51 del Estatuto Administrativo, esto es, el grado del pertinente empleo y, en el evento de empate, la antigüedad, primero en el cargo, luego en el grado, después en la institución, a continuación en la Administración del Estado y, en el caso de mantenerse la concordancia, la decisión del Jefe Superior del organismo de que se trate. 5) Acerca del plazo que debe otorgarse a un servidor beneficiario para que proceda a la restitución de esos inmuebles. Al respecto, según lo resuelto en los dictámenes N os 72.825, de 2009, y 234, de 2012, de este origen, el reseñado artículo 91 no ha fijado un lapso para la devolución de una vivienda fiscal, de modo que se entiende que ello debe concretarse inmediatamente de acaecida la causal en que se produce el cese de esa franquicia. Ello, sin perjuicio de que la autoridad pueda conferir un término prudencial para que el funcionario ponga a disposición de la institución el bien cuyo uso le fuera cedido. Consecuente con lo expuesto, Gendarmería de Chile debe adoptar las medidas necesarias a fin de dar cumplimiento a lo consignado en el presente oficio, informando de ello, dentro del plazo de 20 días hábiles, a la Unidad de Seguimiento de la Contraloría Regional del Bío Bío. Transcríbase a la asociación recurrente, a don Rodrigo Huenchullán Godoy, a la Dirección Regional de Gendarmería de Chile del Bío Bío, al Ministerio de Justicia, a la Contraloría Regional del Bío Bío y a su Unidad de Seguimiento. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República