Dictamen N° 9545/2012

N° 9.545 Fecha: 16-II-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General don Carlos Capurro Bahamondes y doña Raquel Capurro Astaburuaga, en representación de las empresas Almacenes Comerciales CLK S.A., y C Y R Ltda., respectivamente, consultando sobre la procedencia de la decisión de Carabineros de Chile de no invitarlos a participar de las propuestas privadas convocadas para la provisión de chalecos antibalas y protecciones anti-trauma, y de aquéllas convocadas para la adquisición de 574 conjuntos de protección antidisturbios, todas de 2011. Señalan que tal determinación constituye un acto ilegal, puesto que la normativa sobre compras y contratación pública establece que no se pueden hacer discriminaciones arbitrarias en contra de los proveedores del Estado, resultando esa decisión contradictoria con el dictamen N° 60.032, de 2009, de esta Contraloría General, que se pronunció respecto de los incumplimientos contractuales anteriores que pudiere presentar un proveedor de Carabineros de Chile. Requerido su informe, el Secretario General de la aludida Institución Policial señala que para efectos de definir a los invitados en las referidas licitaciones privadas, se tuvo en consideración lo manifestado por esta Entidad Fiscalizadora en su Informe Final N° 205, de 2010, numeral 1 “Observaciones de Carácter Administrativo, letra a), Participantes en Licitación Privada”, en que se cuestiona las invitaciones efectuadas a don Carlos Capurro Bahamondes para participar en dicho tipo de propuestas, tratándose de un proveedor que ha incurrido en reiterados incumplimientos contractuales con Carabineros de Chile, los que han debido ser judicializados. Agrega que el reclamo respecto de las licitaciones privadas de que se trata no sólo se ha planteado en sede administrativa, sino que también en sede judicial, pues las empresas recurrentes han deducido acciones de impugnación ante el Tribunal de Contratación Pública, ante lo cual bien podría tener aplicación en la especie el deber de abstención respecto de asuntos de carácter litigioso, dispuesto tanto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, como en el inciso final del artículo 54 de la ley N° 19.880. Sobre la materia, por aludir las presentaciones a aspectos adicionales a las impugnaciones recién aludidas, esto es, a la existencia de un informe de esta Contraloría General que habría instruido a Carabineros de Chile en orden a no invitar al señor Capurro y a sus empresas a las propuestas privadas que convocara, no resulta procedente que esta Entidad de Control se inhiba de emitir el pronunciamiento requerido, razón por la que corresponde desestimar lo planteado al respecto por Carabineros de Chile. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 7°, letra b), de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios, la licitación privada es el procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará a la más conveniente. Por su parte, los artículos 44 y 45 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, previenen que, dispuesta la licitación privada por resolución fundada, en la cual debe consignarse su procedencia, la Entidad Licitante debe enviar la invitación a un mínimo de tres posibles proveedores interesados que tengan negocios de naturaleza similar a los que son objeto de la licitación privada. Agrega el artículo 47 que deberá invitar a proveedores respecto de los cuales tenga una cierta expectativa de recibir respuestas a las invitaciones efectuadas, pudiendo preferir a los que estén inscritos en el Registro de Proveedores. En lo que concierne a la decisión que adopta la Administración determinando quiénes serán sus invitados, ésta se encuentra regulada por las aludidas normas, de modo que constituye el ejercicio de una facultad discrecional que, por su naturaleza, debe ejercerse en cumplimiento de las atribuciones de la autoridad, en prosecución de los fines de la Entidad y de la normativa aplicable, de manera razonada, sin vulnerar los principios aplicables a la materia. Así, mediante el dictamen N° 15.342, de 2011, esta Entidad de Control expresó que, cumpliendo con las exigencias descritas, la determinación de los proveedores que serán invitados corresponde a la Entidad que convoca al procedimiento concursal. Además, dicho criterio fue informado previamente a la representante de C Y R Ltda., mediante el oficio N° 76.032, de 2011, de este Órgano de Control, siempre en el entendido que en un proceso de esta naturaleza la Administración debe sujetarse a las causales legales y reglamentarias que la hacen procedente y debiendo fundamentar el acto administrativo que la dispone. De esta forma, en la especie se advierte que la convocatoria cuestionada se encuentra fundada en consideraciones emanadas de situaciones objetivas -los referidos incumplimientos contractuales-, y en la circular N° 1679, de 2008, de la propia Dirección de Logística de Carabineros de Chile, cuyo numeral III, 3), indica que entre las exigencias mínimas que deberán considerarse para cursar las respectivas invitaciones, debe considerarse “No presentar incumplimientos actuales con algún estamento Institucional que hayan motivado requerir la intervención del Consejo de Defensa del Estado”, cual es el caso, de manera que la decisión de la Entidad Policial se adoptó conforme a derecho, sin que pueda atribuírsele un carácter arbitrario o desproporcionado. La referida conclusión no altera lo manifestado en el dictamen N° 60.032, de 2009, de esta Contraloría General, mencionado por los recurrentes, conforme al cual los incumplimientos anteriores que pudiere presentar un proveedor con una entidad licitante no pueden hacerse extensivos a las personas jurídicas en que éste sea socio, ni éste verse afectado por los incumplimientos de las sociedades de que forma parte, por cuanto dichas personas jurídicas constituyen entidades distintas e independientes de las personas naturales que las componen. Ello, por cuanto este pronunciamiento se refiere a la evaluación de los proponentes, aspecto reglado por la normativa de compras públicas, a diferencia de las invitaciones de que trata el presente oficio, que constituye una etapa inicial y previa a la calificación técnica y económica de las ofertas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República