Dictamen N° 96368/2015

N° 96.368 Fecha: 03-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Teresa Castillo Morales, solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad de la actuación de la Municipalidad de Cerro Navia, en orden a negarse a clausurar la discoteque “Costa mundano” pese a los numerosos reclamos formulados en su contra. Hace presente, además, que el propietario de dicho establecimiento sería el concejal de la comuna señor Jorge Durán Espinoza. Requerida al efecto, la aludida entidad edilicia informó, en síntesis, que la patente de alcoholes que ampara el ejercicio de la actividad pertenece, a la fecha de la respuesta, a la empresa “Our Lainge Pub Ltda”, conforme al decreto N° 1.231, de 22 de junio de 2015, que aprobó el cambio de dominio. Agrega, que durante la vigencia de aquella se han cumplido a cabalidad las exigencias legales para su funcionamiento, sin apreciarse en el expediente de la misma, infracciones a la ley que regula la materia u otras, por lo que ese municipio carecería de facultades para ordenar su clausura. Al respecto, el inciso primero del artículo 5° de la ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, previene que las patentes que amparen el ejercicio de esa actividad se concederán en la forma que determine dicho cuerpo normativo, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la ley de Rentas Municipales y de la ley N° 18.695, en lo que fueren pertinentes. Enseguida, es menester indicar que los actos administrativos de otorgamiento, renovación y traslado de las aludidas patentes son procedimientos reglados que se encuentran sujetos al cumplimiento de diversas exigencias, entre las cuales se cuentan no solo aspectos objetivos que la autoridad pertinente debe limitarse a verificar, sino también aquellos que importan una evaluación o apreciación del municipio, relacionada en general con las funciones que esas entidades desarrollan en el ámbito del territorio comunal (aplica dictamen N° 70.162, de 2014). La consideración de los aspectos sujetos a la ponderación de la autoridad, es, por lo demás, concordante con la finalidad última de las municipalidades, consistente en satisfacer las necesidades de la comunidad local, de manera tal que, en la medida que estos puedan verse afectados por la dictación de actos relativos al expendio de bebidas alcohólicas, la entidad edilicia se encontraría habilitada para tomarlos en consideración al resolver (aplica dictamen N° 54.968, de 2009). Cabe anotar que la ponderación de esos aspectos constituye un asunto de mérito, oportunidad o conveniencia que debe determinar la Administración activa, y que, por ende, escapa de las competencias de esta Contraloría General, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336. Luego, al renovar la patente de alcoholes de que se trata el municipio deberá ponderar los diferentes factores para adoptar su decisión, sin que corresponda a este Ente de Fiscalización pronunciarse sobre ello. Por otra parte, respecto de que la patente en comento sería propiedad del concejal don Jorge Durán Espinoza, es menester recordar que el N° 5 del artículo 4° del primero de los textos legales citados establece que no puede concederse autorización para la venta de aquellas, entre otros, a los concejales. A continuación, resulta necesario precisar que acorde con la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 4.441, de 2005, la norma precitada tiene por objeto evitar que personas que cumplen altas funciones en órganos del Estado puedan desarrollar actividades lucrativas relacionadas con la venta y expendio de bebidas alcohólicas, dadas las características y naturaleza que reviste ese giro comercial, lo que hace que el legislador las someta a una regulación especial que incluye una serie de restricciones a su ejercicio. En la situación en análisis, de la documentación tenida a la vista consta que mediante escritura pública de 1 de marzo de 2005, otorgada en la Primera Notaría de Providencia de don Camilo Valenzuela Riveros, se constituyó la sociedad “Poblete - Durán Limitada”, entre los señores Jorge Andrés Durán Espinoza y Carlos Andrés Poblete Bravo. Asimismo, del extracto de escritura pública de 22 de octubre de 2008, otorgada en la Vigésima Primera Notaría de Santiago, de don Raúl Perry Pefaur, aparece que dicha empresa fue modificada por la venta o cesión de los derechos sociales de don Jorge Andrés Durán Espinoza a doña Edith del Carmen Durán Espinoza. Finalmente, de conformidad con el acta de proclamación de alcaldes y concejales de la indicada comuna, de 30 de noviembre de 2012, del Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana, se proclamó como edil al señor Jorge Durán Espinoza, quien asumió ese cargo el día 10 de diciembre de esa anualidad. Luego, dado que a la data del inicio de su periodo como concejal de Cerro Navia el señor Durán Espinoza no formaba parte de la sociedad “Poblete Durán Limitada”, no se advierte irregularidad respecto del otorgamiento de la patente en comento. Transcríbase a la Municipalidad de Cerro Navia. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante