Dictamen N° 96406/2015

N° 96.406 Fecha: 04-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Vicepresidente Ejecutivo de la Corporación de Fomento de la Producción, en adelante CORFO, exponiendo la situación generada por la renuncia del señor Rafael Guilisasti Gana al Consejo de esa entidad, hecha efectiva a contar del 3 de septiembre de 2015, y su posterior incorporación, el 14 de ese mes y año, como director y presidente de las Sociedades de Inversiones Oro Blanco S.A., Inversiones Pampa Calichera S.A. y Norte Grande S.A. Afirma que estas tres empresas serían indirectamente controladoras de las sociedades SQM Salar S.A. y SQM S.A., las que han sido demandadas por ese organismo estatal por término anticipado de contrato e indemnización de perjuicios, en la causa que individualiza. Añade que en su condición de consejero esa persona tuvo conocimiento de información reservada y estratégica relacionada con el anotado conflicto judicial, por lo que su alejamiento de CORFO e inmediato ingreso a las sociedades antes referidas constituirían una vulneración a los deberes de probidad administrativa que pesan sobre aquellos altos directivos. En concreto, solicita que se determine que (1) el indicado exconsejero ejerció una función pública mientras estuvo en ese cargo; (2) que en su carácter de autoridad de un órgano integrante de la Administración del Estado le son aplicables las normas sobre probidad administrativa; (3) si sus conductas son constitutivas de un conflicto de interés y pugnan con los deberes de probidad, (4) y si su renuncia al Consejo e inmediata asunción en las consignadas sociedades constituye una infracción a lo previsto en el número 1 del artículo 62 de la ley N° 18.575. Puesto en conocimiento del señor Guilisasti Gana el requerimiento antes reseñado, este manifestó que las labores del aludido Consejo son de dirección superior, concernientes a las acciones de fomento a la producción, a determinar líneas de mejora de las condiciones de productividad, así como a planes generales de créditos, entre otros, y no al detalle de asuntos, como el juicio a que se refiere la presentación. En tal sentido, añade que el conocimiento que tuvo sobre tal litigio en las sesiones de ese cuerpo colegiado fue sobre aspectos generales y que en la oportunidad en que se profundizó algo más respecto de ese tema, fue sobre materias que terminaron siendo de conocimiento público. En ese contexto, afirma que no tuvo acceso a información reservada ni privilegiada y que, como consejero, respetó todas las normas de probidad. Agrega que en su nueva labor como director y presidente de las sociedades anónimas antes referidas se abstendrá, de ser necesario, de tratar aquellos asuntos en que considere que pudiera estimarse que hará uso de información obtenida en la CORFO. Se han tenido a la vista los informes emitidos por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y por la Superintendencia de Valores y Seguros, los que no se pronuncian sobre aspectos de la consulta. Ahora bien, a fin de atender la consulta del rubro, es necesario realizar dos observaciones. La primera es que el presente pronunciamiento se limita al estricto ámbito de las competencias de esta Contraloría General, el que en la especie comprende el desempeño del señor Guilisasti Gana como consejero de CORFO, esto es, desde que asumió el cargo en cuestión hasta su cese en dicha función. La segunda es que de los antecedentes que obran en poder de esta Entidad de Control consta que aquel fue nombrado por el Presidente de la República consejero de CORFO desde el 23 de noviembre de 2011, y según este afirma, habría presentado su renuncia a dicho cargo el día 17 de marzo de 2014, siendo nuevamente nombrado en esa calidad por la actual Jefa de Estado, volviendo a renunciar ahora el 3 de septiembre de 2015. Asimismo, según consta de tres hechos esenciales informados por Luis Eugenio Ponce Lerou como vicepresidente de las sociedades Sociedad de Inversiones Oro Blanco S.A., Sociedad de Inversiones Pampa Calichera S.A. y Norte Grande S.A., a la Superintendencia de Valores y Seguros, los directorios de cada una de esas empresas designaron por unanimidad al señor Guilisasti Gana director de esas sociedades y presidente de dichos órganos y de las sociedades. Esas tres designaciones se realizaron el 14 de septiembre del mismo año 2015. Además, las tres sociedades aludidas serían controladoras indirectas de las anotadas SQM S.A. y SQM Salar S.A. Efectuadas estas dos consideraciones previas, en lo que atañe a la primera consulta formulada por la CORFO, es menester anotar que ese organismo se encuentra regulado por la ley Nº 6.640, por el decreto con fuerza de ley Nº 211, de 1960, del Ministerio de Hacienda, y por su reglamento, contenido en el decreto Nº 360, de 1945, del Ministerio de Economía. Resulta relevante destacar que de conformidad con estos textos normativos, dicha entidad pública constituye un organismo descentralizado, cuya dirección y administración corresponde a su Consejo. El artículo 1° del referido decreto con fuerza de ley regula la integración de ese cuerpo colegiado y, en lo que interesa recalcar, previene que forman parte de él dos miembros designados por el Presidente de la República. Como se dijo, haciendo uso de esta potestad presidencial, es que el señor Guilisasti Gana pasó a integrar este órgano. Luego, cabe recordar que el principio de ‘probidad administrativa’ se encuentra consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política de la República y desarrollado en el Título III de la ley N° 18.575. Los artículos 52 y 53 de este último texto legal exigen tanto a las ‘autoridades’ como a los demás servidores de la Administración del Estado una ‘conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular’, guardando estricta imparcialidad en sus decisiones. A continuación, su artículo 62 tipifica las conductas que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa. En particular, su número 1 precisa que entre esas actuaciones se comprende el usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña. En tal contexto, conviene manifestar que de la preceptiva que regula al organismo de que se trata, se desprende que los consejeros son quienes adoptan los acuerdos relacionados con el objeto de la CORFO, lo cual se traduce en que aquellos se encuentran investidos de las atribuciones normativas necesarias para permitir que esa entidad desarrolle el mandato legal que le ha sido encargado, consistente en el fomento de la producción nacional. Luego, y en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N°s 44.079, de 2004 y 37.866, de 2014, sus consejeros ejercen una función pública y poseen la calidad de ‘autoridades’ de tal corporación. En lo que dice relación con la segunda consulta que se formula, se debe anotar que como consecuencia de la afirmación recién expuesta se sigue que estos consejeros se encuentran obligados a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa. Siendo ello así, dado que el señor Guilisasti Gana integró el Consejo de la CORFO, en tanto servía esa posición ejerció una función pública y como tal, debió dar observancia al principio de probidad administrativa. En lo que respecta a la tercera consulta -en orden a si existió un conflicto de interés y si hubo una infracción a los deberes de probidad-, se debe anotar que del examen de la documentación tenida a la vista, esta Contraloría General no ha podido formarse la convicción cierta de que mientras se desempeñó como consejero el señor Guilisasti Gana haya transgredido el anotado principio. No obstante, aun cuando la presunción que parece sostener el recurrente de que mientras el denunciado era consejero inició negociaciones para asumir las funciones privadas que hoy ostenta -conociendo información sobre el juicio de que se trata- es insuficiente para aseverar que en el ejercicio de la función pública haya incurrido en un conflicto de interés que comprometiera su responsabilidad administrativa, ello resultó al menos poco prudente, ya que es evidente que genera una razonable duda ética el pasar a integrar el directorio (y presidirlo) de tres empresas estrechamente vinculadas con otras que mantienen un importante conflicto judicial con la institución pública cuyo Consejo integró. En este mismo orden de ideas, y respondiendo la cuarta consulta formulada -vale decir si la renuncia al Consejo e inmediata asunción en las consignadas sociedades constituye una infracción a lo previsto en el número 1 del artículo 62 de la ley N° 18.575-, es del caso recordar que ese literal tipifica como una contravención grave a la probidad administrativa el uso en beneficio propio o de terceros de información reservada o privilegiada a que se tuviere derecho “en razón de la función pública que se desempeña”. Así, y tal como se expuso previamente, la persona contra la cual se formula el requerimiento que se analiza dejó de trabajar en CORFO y fue contratado por las sociedades antes mencionadas, motivo por el cual no es posible hacer efectiva en su contra una presunta responsabilidad administrativa. Además, para hacer efectiva una eventual responsabilidad de ese tipo es necesaria la existencia de sanciones establecidas por ley y que expresamente sean aplicables, lo que no sucede en la especie respecto de los consejeros de CORFO de designación presidencial. No obstante, dado que los recién mencionados consejeros son autoridades de la ‘exclusiva confianza’ del Presidente de la República, compete a este decidir su remoción de corroborarse una infracción susceptible de reproche y que estime suficiente como para hacerle perder la aludida confianza, lo que carece de aplicación en la situación en estudio atendida la dimisión que efectuó el señor Guilisasti Gana. Naturalmente, lo recién expuesto es sin perjuicio de otro tipo de responsabilidades que de los hechos denunciados pudieran derivarse. Transcríbase al señor Rafael Guilisasti Gana, al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y a la Superintendencia de Valores y Seguros. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante