Dictamen N° 9761/2013

N° 9.761 Fecha: 12-II-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Pedro Soto Gaete, exdirector del liceo Marcelo Astoreca de la Municipalidad de La Pintana -entidad de la que se desvinculó a contar del 1 de marzo de 2012-, solicitando un pronunciamiento que determine si se ajustó a derecho que dicho municipio le haya descontado de la asignación de desempeño colectivo para profesionales de la educación, que se le enteró durante el mes de julio de 2012, un saldo por concepto de horas extraordinarias desempeñadas en exceso del máximo permitido. Requerido su informe, la municipalidad expone que se efectuó la mencionada rebaja a consecuencia del Informe Final N° 69, de 2011, de 3 de julio de 2012, de este Órgano de Fiscalización, que advirtió que el docente percibió horas extraordinarias más allá del límite legal. Como cuestión previa, cabe indicar que por el citado Informe Final N° 69, de 2011 -sobre auditoría integral en la Municipalidad de La Pintana, que incluyó el Departamento de Educación en el que laboraba el recurrente-, se constató, en lo que interesa al presente caso, que al peticionario, que tenía una jornada laboral de 44 horas semanales, se le pagaron durante el mes de noviembre de 2011, un total de 76 horas, excediendo el máximo de dos horas extraordinarias por día que permite el artículo 31 del Código del Trabajo, observación que posteriormente se dio por subsanada atendidas las explicaciones y antecedentes aportados por la entidad edilicia. Al respecto, cumple señalar que el artículo 32 del Código del Trabajo establece tres requisitos para pactar horas extraordinarias: que se acuerden solo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa; que su vigencia sea transitoria, no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo entre las partes; y que conste por escrito, no obstante, a falta de este, se considerarán extraordinarias las horas trabajadas en exceso a la jornada pactada, con conocimiento del empleador. No obstante lo anterior, en el caso en que el empleador, infringiendo las exigencias anotadas, ordene el desempeño de labores que excedan la jornada ordinaria de un trabajador, y estas fuesen efectivamente realizadas por él, deben pagarse como horas extraordinarias, con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para aquella, según lo establece el artículo 32, inciso tercero, del aludido texto legal. Pues bien, considerando que en la situación planteada se verifica que el señor Soto Gaete desempeñó efectivamente en el mes de noviembre de 2011, horas extraordinarias más allá del tope máximo que establece la ley, es posible concluir, que tenía derecho a su percepción con el recargo legal de acuerdo a lo precedentemente expuesto, no resultando procedente que dicha entidad edilicia haya ordenado su descuento. Luego, en lo que respecta al entero de la asignación de desempeño colectivo, el artículo 18, inciso primero, de la ley N° 19.933 -que otorgó un mejoramiento especial a los profesionales de la educación que indica-, concede, en lo pertinente, dicho emolumento para los profesores que se encuentren designados o contratados para ejercer funciones docentes-directivas en los establecimientos educacionales del sector municipal, administrados ya sea directamente por el municipio o por corporaciones municipales. Agrega el inciso segundo del citado precepto legal, que esta asignación será pagada a los docentes en servicio a la fecha de pago, en cuatro cuotas, en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año cuyo monto a pagar en cada cuota será equivalente al valor acumulado en el trimestre respectivo, como resultado de la aplicación mensual de esta asignación. Como se advierte del tenor de la comentada disposición legal, para tener derecho al entero del estipendio de que se trata, el servidor debe encontrarse en funciones a la fecha de pago de la cuota respectiva, condición que no se cumple tratándose de aquellos trabajadores que a esa data hubieren cesado en virtud de una causal legal (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 42.791, de 2011, y 58.625, de 2012, ambos de este origen). Pues bien, en la especie, de los registros de personal de la Administración del Estado que posee este Órgano de Control, se verifica que el interesado desempeñó el cargo de director de establecimiento educacional en la Municipalidad de La Pintana, desde el 1 de abril de 2010, manteniéndose ininterrumpidamente en dicho municipio hasta el 1 de marzo de 2012, data en la que se produjo el término de su vínculo laboral, por presentación de renuncia voluntaria, según consta del decreto alcaldicio N° 82, de igual año. De este modo, atendido que el peticionario se desvinculó de la referida municipalidad a contar del 1 de marzo de 2012, y que el pago de la cuota de la asignación de desempeño colectivo se efectuó en el mes de julio de ese año, es posible concluir, que el docente no tenía derecho al entero de ese estipendio, por cuanto, a esta ultima data, no cumplía uno de los requisitos necesarios para su percepción, cual es, encontrarse en servicio a la fecha del pago. Por tanto, considerando que en la situación planteada la Municipalidad de La Pintana enteró al interesado la asignación de desempeño colectivo establecida en el artículo 18 de la ley N° 19.933, esa entidad edilicia deberá efectuar una reliquidación de los montos comprometidos al efecto, en relación con la suma que le correspondía por concepto de las horas extraordinarias que desempeñó efectivamente, y si de ello resulta una diferencia a favor de dicho municipio, procede que arbitre las medidas tendientes a obtener la restitución del beneficio pecuniario indebidamente percibido por el señor Soto Gaete, debiendo informar a esta Entidad Fiscalizadora dentro del plazo 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Con todo, cumple hacer presente que el artículo 67 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, en lo que interesa, entrega al Contralor General la facultad de liberar total o parcialmente a los funcionarios o ex funcionarios de los Servicios sometidos a su fiscalización -como es el caso de las municipalidades-, de la restitución de los valores que hubiesen percibido indebidamente, cuando, a su juicio, hubiere habido buena fe o justa causa de error. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante