Dictamen N° 9906/2015

N° 9.906 Fecha: 05-II-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Ignacio Marín Duarte, en representación de Bestpharma S.A., cuestionando la ilegalidad de los decretos exentos N os 122 y 123, ambos de 2014, del Ministerio de Salud, por supuestas irregularidades cometidas en su dictación. Señala que dichos actos fueron expedidos ‘por orden del Presidente de la República’, sobre la base de una delegación de firma a favor del Ministro de Salud, no obstante que constituirían, a su juicio, actos de naturaleza reglamentaria, dado que contienen normas de aplicación general. Por tal motivo, estima, debieron ser dictados por el Jefe de Estado y someterse al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General. En tal virtud, solicita que se adopten las medidas tendientes a dejarlos sin efecto por los vicios de forma cometidos. Requerido de informe, el Ministerio de Salud manifiesta las razones por las cuales considera que los aludidos decretos exentos se dictaron con estricto apego al ordenamiento jurídico. Ahora bien, cabe recordar que el N° 6 del artículo 32 de la Constitución Política de la República establece que es atribución especial del Presidente de la República “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. A su turno, su artículo 35 regula los requisitos de forma que deben tener los reglamentos, los decretos y las instrucciones, en términos tales que solo los decretos e instrucciones pueden expedirse con la sola firma del Ministro respectivo "por orden del Presidente de la República" y previa autorización legal. Por el contrario, los reglamentos han sido excluidos de la posibilidad de la delegación de firma y necesariamente deben ser suscritos por el Jefe de Estado y además, por el Ministro respectivo. Interpretando dichos preceptos, una invariable jurisprudencia de esta Contraloría General, contemplada, entre otros, en los dictámenes N°s. 44.954, de 2004; 13.543, de 2010; 68.012, de 2012, y 43.639, de 2013, ha entendido que de acuerdo con la normativa constitucional recién mencionada, la facultad de dictar reglamentos que tiene el Jefe del Estado es indelegable, de modo que corresponde que la ejerza en forma directa. La misma opinión ha sustentado el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en el considerando vigésimo tercero de su sentencia de fecha 11 de enero de 2007, recaída en la causa Rol N° 591, de 2006. En armonía con la tesis recién expuesta, es del caso recordar que con ocasión del estudio de una presentación de similar tenor a la que ahora se analiza, en su dictamen N° 97.773 de 2014, la Contraloría General sostuvo que el decreto exento N° 122 del mismo año, del Ministerio de Salud, regula “los procedimientos administrativos y los requisitos necesarios para acreditar como equivalentes terapéuticos a aquellos productos que demuestran su equivalencia por medio de estudios abreviados, materia a la que se [refiere el artículo 101] del Código Sanitario”. En mérito de ello, concluyó que no procedió que el Ministerio de Salud hubiera regulado los procedimientos administrativos de que se trata mediante un decreto expedido bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República”. Por tal razón manifestó que la Secretaría de Estado que emitió dicho instrumento debía adoptar todas las medidas que fueran conducentes para ajustar sus actuaciones a lo expresado en ese pronunciamiento e informar de ello a esta Entidad Fiscalizadora. Lo propio puede decirse respecto del cuestionado decreto exento N° 123, en cuanto también regula materias que dicen relación con normas de carácter general. Transcríbase a la Subsecretaría de Salud Pública. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante