Dictamen N° 99724/2014
N° 99.724 Fecha: 23-XII-2014 A través del oficio N° 26.778, de 2013, y con motivo de las presentaciones formuladas, respectivamente, por la Empresa Eléctrica Pilmaiquén S.A. y por Inversiones Los Inkas S.A., esta Contraloría General concluyó, en lo esencial, que no resultaba procedente que la Dirección General de Aguas (DGA) denegara -por medio de su resolución exenta N° 2.478, de 2012-, la solicitud de la primera, referida a la aprobación del proyecto de construcción de la obra hidráulica Central Hidroeléctrica Los Lagos. Lo anterior, por cuanto los fundamentos de tal negativa no permitían entender que ese servicio hubiere determinado fehacientemente que la obra afecte la seguridad de terceros como lo prevé el artículo 295 del Código de Aguas, ni que se perjudique a aquellos en la forma señalada en el artículo 49, inciso segundo, del mismo texto legal. En razón de lo anterior, ese dictamen consigna, por una parte, que la referida repartición deberá pronunciarse derechamente sobre el particular, para lo cual tendrá que adoptar las medidas que correspondan a fin de continuar con la tramitación de la misma, teniendo en cuenta para ello los antecedentes que obran en el expediente respectivo y aquellos que sean necesarios, y, por otra, que el referido artículo 49 prevé la posibilidad de construir obras de drenaje para evitar los perjuicios a terceros cuando se eleve el nivel natural de los desagües y el nivel freático. En esta oportunidad, el señor Luis Arqueros Wood, en representación, según expone, de la singularizada empresa eléctrica, junto con denunciar que la DGA no habría dado cumplimiento al referido pronunciamiento, cuestiona la juridicidad del oficio N° 251, de 2013, del Departamento de Administración de Recursos Hídricos de dicho servicio, mediante el cual este condicionaría la aprobación del mencionado proyecto a la presentación de los antecedentes que detalla; a que los titulares de derechos de aprovechamiento renuncien al perjuicio que aquel les ocasionaría, y a la autorización de la modificación del sistema de drenajes que indica por parte de su titular. Por su parte, don Peter Herbert Burger, en representación de Inversiones Los lnkas S.A., formula una serie de consideraciones que, a su juicio, fundamentan la legalidad de lo sostenido en el oficio indicado precedentemente. Recabado su informe, la DGA indica, en lo sustancial, que la emisión de su oficio antes singularizado se enmarca dentro de las actuaciones realizadas en cumplimiento del precitado dictamen. Añade, que "existiendo derechos de terceros ubicados en la zona de inundación del proyecto, se estimó necesario que la empresa solicitante, requiera la voluntad tanto del Sr. Victor Fuchslocher, como de Inversiones Los Inkas S.A., de renunciar a los perjuicios que pudiere provocarles la construcción de la obra, a sus derechos de aprovechamiento de aguas, pues en caso contrario, se debería denegar la solicitud por afectar la seguridad de terceros conforme a lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Aguas". Con todo, precisa que la reseñada exigencia es factible de realizar en la etapa de autorización de la obra y no en la de aprobación del proyecto. Por otra parte, en relación con la modificación del sistema de drenajes emplazado en terrenos de propiedad de Inversiones Los Inkas S.A., señala que tal solicitud se efectuó "sin considerar que dicha situación ya se encontraba resuelta en el inciso tercero del artículo 59 del Código de Aguas, que permite excepcionar al solicitante de la exigencia planteada", aspecto que será informado al peticionario. Ahora bien, en el contexto descrito, y frente a la denuncia que se atiende, es dable manifestar que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista no se advierte que ese servicio no hubiere dado cumplimiento a lo instruido en el referido dictamen, toda vez que de los mismos aparece que se han realizado actuaciones tendientes, precisamente, a dar curso a la solicitud en comento. Sin desmedro de lo anotado, y en lo que atañe a la alegación referida a la improcedencia de que la DGA requiera la renuncia de terceros titulares de derechos de aprovechamiento de los perjuicios que pudiera causarles la obra de que se trata, es pertinente hacer presente que el artículo 8° del Código de Aguas establece, en lo que importa, que el que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios necesarios para ejercitarlo. Asimismo, que el artículo 295 del mismo ordenamiento prevé, en lo que interesa, que la Dirección General de Aguas otorgará la autorización para la construcción de las obras hidráulicas que detalla el artículo precedente una vez aprobado el proyecto definitivo y "siempre que haya comprobado que la obra no afectará la seguridad de terceros ni producirá la contaminación de las aguas". Por último, en esta parte, que en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N os 16.091, de 2007, 77.239, de 2010, y 50.282, de 2012, de este origen, es posible colegir que la construcción de obras hidráulicas no puede prevalecer ni menoscabar un derecho de aprovechamiento legalmente constituido, de modo que la autoridad administrativa debe velar porque no se afecten derechos de terceros, lo que debe ser resuelto sobre la base de la información específica con que cuente en cada caso. En mérito de lo expuesto, esta Entidad de Control no advierte reproche que formular en torno a lo requerido por la DGA en tal sentido. En otro orden de consideraciones, acerca del planteamiento de ese servicio, según el cual para efectos de la modificación del sistema de drenajes -en los términos que habrían sido propuestos por la Empresa Eléctrica Pilmaiquén S.A.- no sería menester obtener el consentimiento de sus beneficiarios, cumple con manifestar que no se aprecia de qué manera la disposición que esa repartición invoca -artículo 59, inciso tercero, del Código de Aguas, que esta Sede de Control, en atención a la materia, entiende que corresponde al artículo 49, inciso tercero, de ese cuerpo normativoexcepcionaría al solicitante de tal aspecto, comoquiera que tal disposición se refiere a la mantención de aquellas obras de drenaje "que sea necesario construir" para evitar daños a terceros, razón por la cual ese servicio deberá ajustar su actuación a lo previamente expresado, siendo útil hacer presente, por otro lado, que acorde con el artículo 52 del citado código, las cuestiones que se susciten por la aplicación de las normas de su Título V, párrafo 2. De los drenajes, "serán resueltas por el Juez de Letras del lugar en que se encuentre ubicado el predio afectado". Finalmente, cumple con hacer presente que en atención a su contexto y demás antecedentes analizados, este Órgano de Control no advierte elementos de juicio que permitan efectuar una distinción entre la aprobación del proyecto y la autorización de la obra en los términos en que ahora lo pretende esa dirección en su informe. Transcríbase a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República