Dictamen N° 77239/2010

N° 77.239 Fecha: 22-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Carlos Armín Díaz Astudillo, reclamando acerca de la juridicidad de lo resuelto por la Dirección General de Aguas en sus resoluciones exentas N°s. 4.172, 4.178 y 4.180, del año 2009, en orden a acoger diversos recursos de reconsideración interpuestos por Exploraciones, Inversiones y Asesorías Huturi S.A. en contra de las resoluciones N°s. 2.062, 2.063 y 2.065, del año 2008, a través de las cuales la sede de la Región del Biobío de ese servicio denegó a dicha sociedad tres solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivos. En lo esencial, expone el recurrente que los puntos coordenados de restitución de aguas que contemplan las solicitudes presentadas por la mencionada sociedad coinciden con los de captación de aguas correspondientes a derechos constituidos a favor de Chilgener S.A., mediante la resolución N° 297, de 1992, de la Dirección General de Aguas, de modo que se produciría una incompatibilidad entre esas peticiones y los derechos aludidos, situación que, precisamente, determinó que la indicada sede regional denegara las solicitudes en comento, por encontrarse ubicadas dentro del área de influencia de derechos otorgados por la última resolución aludida. Por su parte, don Gonzalo Caldera Guenther y doña Carolina Seeger Caerols, en representación, según exponen, de Hidroeléctrica Los Almendros S.A., junto con hacer presente que, como consta de los antecedentes que acompañan, los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos por medio de la citada resolución N° 297, y las tres solicitudes presentadas por Exploraciones, Inversiones y Asesorías Huturi S.A., de que se trata, pertenecen actualmente a su representada, formulan diversas consideraciones por las que, a su juicio, el reclamo del señor Díaz Astudillo debiera ser desestimado por esta Entidad de Control. En síntesis, tales consideraciones dicen relación con que la ubicación definitiva de las obras de captación y restitución se establece sólo al momento de aprobarse el respectivo proyecto de obras por el servicio competente, instancia en que la autoridad administrativa debe resguardar los derechos de terceros -que pueden, en el pertinente procedimiento, presentar oposiciones-; con la factibilidad técnica de que coincidan los puntos de restitución y captación, y con la circunstancia de que en la solicitud que dio origen a la referida resolución N° 297 no hay indicación alguna que permita presumir la existencia de un área de inundación. Solicitado su informe, la Dirección General de Aguas ha manifestado que en la solicitud que sirvió de fundamento a los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos a favor de Chilgener S.A. no se indicó la forma en que ellos se ejercerán, no existiendo, por lo demás, obras en el lugar que corresponde a los puntos de restitución coordenados que se contienen en las solicitudes presentadas por Exploraciones, Inversiones y Asesorías Huturi S.A., de modo que no resulta procedente denegarlas por afectar derechos de terceros. Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que todavía no se han realizado los estudios de disponibilidad a nivel de cauces y puntos de captación para los derechos solicitados, ni los análisis de terreno, por lo que la resolución final de las solicitudes de la especie se encuentra pendiente. Al respecto, cumple este Órgano Fiscalizador con manifestar que, sobre la materia, corresponde tener presente que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Aguas, derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquél que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho. Añade dicho precepto que “La extracción o restitución de las aguas se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades”. Asimismo, debe considerarse que el artículo 22 del mismo cuerpo normativo prescribe, en lo que interesa, que “La autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros”. Igualmente, que el artículo 149 del indicado Código señala, en lo pertinente, que el acto administrativo en cuya virtud se constituye el derecho contendrá las especificaciones técnicas relacionadas con la naturaleza especial del respectivo derecho y las modalidades que lo afecten, con el objetivo de conservar el medio ambiente o proteger derechos de terceros. Puntualizado lo anterior, corresponde, en seguida, señalar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 140 del Código del ramo, y en lo que atañe a este pronunciamiento, la solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento deberá contener, entre otras menciones, el o los puntos donde se desea captar el agua, precisando que si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubicado en el álveo, se entenderá por punto de captación aquél que corresponda a la intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente natural, y que en el caso de los derechos no consuntivos, se indicará, además, el punto de restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la restitución. Por su parte, el referido artículo 149 dispone que el acto administrativo a que se refiere dicho precepto deberá contener el o los puntos precisos donde se captará el agua y el modo de extraerla y, si se trata de usos no consuntivos, el desnivel y puntos de restitución de las aguas. Como es dable advertir, si bien de la normativa precedentemente referida aparece claro que al otorgar derechos como los de que se trata, la autoridad administrativa debe velar porque no se afecten derechos de terceros sobre las mismas aguas, y que las solicitudes y actos por los que se constituye el derecho de aguas deben hacer mención, en los términos antes referidos, al lugar donde se captarán y restituirán las aguas, no se advierten elementos que permitan concluir que la superposición de los puntos coordenados respectivos constituya, necesariamente, una afectación de los correspondientes derechos. De ese modo, tal aspecto, por ende, debe ser resuelto por la autoridad competente sobre la base de la información específica con que cuente, en relación a la forma en que se captarán y restituirán las aguas. En ese contexto, este Órgano Contralor estima que la Dirección General de Aguas se ajustó a derecho al acoger los recursos de reconsideración en contra de las resoluciones antes individualizadas, de su sede de la Región de Biobío, que consideraron que la sola coincidencia de los puntos coordenados de restitución contemplados en las solicitudes de Exploraciones, Inversiones y Asesorías Huturi S.A., con los de captación de los derechos concedidos a Chilgener S.A. por medio de la mencionada resolución N° 297, afectan los derechos de ésta última. Finalmente, en lo relativo a que en la actualidad Hidroeléctrica Los Almendros S.A. es titular tanto de los derechos como de las solicitudes antes mencionados, cumple con manifestar que dicha situación deberá ser considerada para los efectos pertinentes, por la autoridad competente para pronunciarse sobre estas últimas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República