Dictamen N° 50282/2012

N° 50.282 Fecha: 16-VIII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Marco Antonio Cáceres Ule, consultando acerca de la juridicidad de la resolución exenta N° 746, de 2011, de la Dirección General de Aguas, Región del Bío-Bío, a través de la cual se le denegó la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes de uso no consuntivo de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 1.500 m 3 /s en el río Bío-Bío, por afectar derechos de terceros. Además, hace presente que, en relación al asunto en cuestión, interpuso un recurso de reconsideración, el que fue rechazado por la Dirección General de Aguas, mediante la resolución exenta N° 4.258, de 2011. Sobre el particular, y considerando lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por la repartición pública mencionada en el párrafo precedente, resulta del caso señalar que acorde con lo establecido en los artículos 6°, 8° y 9°, del Código de Aguas, el derecho de aprovechamiento al que se alude es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, y que su titular tiene, igualmente, derecho a los medios necesarios para ejercitarlo, pudiendo ejecutar las obras indispensables para ello. Luego, que según lo indicado en los artículos 22 y 141, inciso tercero, del mismo ordenamiento, la autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, siempre que exista disponibilidad del recurso, considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3°, y fuere legalmente procedente. Asimismo, debe tenerse presente que de acuerdo con lo establecido en el artículo 140 del Código del ramo, y en lo que atañe a este pronunciamiento, la solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento deberá contener, entre otras menciones, el o los puntos donde se desea captar el agua, precisando que si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubicado en el álveo, se entenderá por punto de captación aquél que corresponda a la intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente natural, y que en el caso de los derechos no consuntivos, se indicará, además, el punto de restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la restitución. Ahora bien, en relación con lo anterior, la jurisprudencia de este Organismo de Control -vgr., la contenida en su dictamen N° 16.091, de 2007- ha manifestado que la solicitud de un derecho de aprovechamiento de aguas no puede prevalecer contra un derecho de la misma especie legalmente constituido que, en virtud de las normas legales pertinentes, se encuentra protegido contra cualquier solicitud que implique un menoscabo de sus facultades. También ha precisado -vgr., en su dictamen N° 77.239, de 2010- que de la normativa contenida en el Código de Aguas aparece claro que al otorgar derechos de aprovechamiento de aguas, la autoridad administrativa debe velar porque no se afecten derechos de terceros sobre las mismas aguas, aspecto que debe ser resuelto por la autoridad competente sobre la base de la información específica con que cuente en cada caso. En ese contexto, corresponde consignar que del examen de los documentos adjuntos aparece, por una parte, que el recurrente solicitó un derecho de aprovechamiento a captarse, y según el mismo manifiesta en su presentación, “dentro del embalse” que tiene proyectado construir la Sociedad Hidroeléctrica Melocotón Limitada -titular de un derecho constituido en el mismo sector, y que, por lo demás, se opuso a la antedicha solicitud en el procedimiento correspondiente-, y por otra, que la Dirección General de Aguas determinó que el punto de captación del derecho solicitado recae sobre el área de inundación del mencionado embalse, definida a partir de los puntos de captación y restitución del derecho pertinente, concluyendo ese servicio que ello constituye una interferencia que perjudica el ejercicio del derecho constituido. En tales condiciones, y teniendo presente, además, que la repartición pública aludida sólo puede -en conformidad con lo preceptuado en el citado artículo 22 del Código de Aguas- constituir derechos de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales o en obras estatales de desarrollo del recurso, se debe señalar que la decisión administrativa que se impugna aparece suficientemente fundamentada, y adoptada en el marco de las atribuciones que le confiere a la autoridad respectiva el ordenamiento jurídico aplicable, de modo que, en el ámbito de su competencia, este Organismo de Fiscalización no advierte reproche de juridicidad que efectuar al respecto. Finalmente, cabe consignar, acerca de otro aspecto planteado por el recurrente, que la antes referida resolución exenta N° 746, de 2011, fue emitida en virtud de la delegación de facultades contenida en la letra g) del N° II del resuelvo primero, de la resolución N° 336, de 2007, de la Dirección General de Aguas -considerando que la afectación de derechos de terceros implica que la solicitud no es legalmente procedente-, por lo que no cabe objeción que formular respecto de la pertinencia de que aquélla haya sido dictada por la autoridad que aparece suscribiéndola. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República