Dictamen N° 101388/2014

N° 101.388 Fecha: 30-XII-2014 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su control previo de legalidad, el documento del rubro, por medio del cual se aplica la medida disciplinaria de censura a don Jairo Barraza Salazar y de destitución a don Miguel Delgado Conceicao, ambos funcionarios del Instituto Nacional del Cáncer, quien, personalmente y representado por don Franz Möller Morris, hace presente distintas circunstancias que afectarían la legalidad del proceso disciplinario. Como cuestión previa, es útil anotar que la investigación en análisis tuvo por finalidad, determinar las eventuales responsabilidades por las irregularidades ocurridas con ocasión de los trabajos realizados por una empresa contratada por el indicado instituto, los cuales fueron pagados sin estar terminados. En primer lugar, en cuanto a que luego de habérsele formulado los pertinentes cargos no se le habría dado conocimiento del expediente, lo cual le habría impedido defenderse adecuada y oportunamente, es dable hacer presente que, según consta a fojas 65 del expediente, con fecha 1 de septiembre de 2014, se le entregó copia íntegra del proceso a fin de que presentara sus descargos, por lo que se desestima lo alegado en esta materia. Enseguida, en lo referente a la falta de consideración de sus argumentos, debe precisarse, conforme al criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 56.857, de 2014, de este origen, que la ponderación de los hechos; la determinación de la gravedad y grado de responsabilidad administrativa de los imputados, corresponde a los órganos de la Administración activa, siendo sólo competencia de este Organismo Fiscalizador objetar la decisión de la superioridad si se aprecia algún incumplimiento al debido proceso; a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o si se observa una decisión arbitraria, lo que no se advierte en la especie, por lo que se rechaza esta reclamación. Luego, respecto a que en las bases de licitación de la obra en comento, se habría incluido al señor Delgado Conceicao como encargado de ésta, no obstante que no le correspondía esa labor, es necesario destacar que tales tareas se le encomendaron mediante la resolución exenta N° 6.339, de 2014, de la citada entidad, incorporada a fojas 68 de autos. Por otra parte, el ocurrente sostiene que se designó como fiscal a un profesional afecto a la ley N° 15.076 y no a uno sometido a las disposiciones de la ley N° 18.834, lo que sería improcedente, toda vez que según lo prescrito en el artículo 129 de este último texto normativo, el fiscal debe tener igual o mayor grado o jerarquía que los involucrados, lo que implicaría que ambos deben estar regidos por un mismo ordenamiento. Al respecto, es pertinente destacar que la mencionada obligación implica atender a la jerarquía, la que depende del grado o nivel remuneratorio, esto es, por la remuneración asignada a una plaza, por cuanto, conforme al criterio establecido en el dictamen N° 47.597, de 2000, aquél se encuentra directamente relacionado con la importancia de la función que se desarrollará, de lo que se sigue que el grado o nivel remuneratorio es el elemento que determina el nivel jerárquico del funcionario, por lo que no se advierte la inobservancia a que alude el afectado. En relación a la suspensión preventiva de que fue objeto el peticionario, resulta útil aclarar que el artículo 136 de la citada ley N° 18.834, dispone, en lo que interesa, que en el curso de un sumario administrativo, el investigador está facultado para suspender de sus labores a los inculpados, agregando que en el caso que se proponga en el dictamen la destitución, como aconteció en la especie, podrá decretar que se mantenga esa medida, por lo que dicha determinación se encuentra ajustada a derecho. Por otra parte, en cuanto a que se instruya un proceso sancionatorio por acoso laboral, se debe anotar que según lo señalado en los artículos 126; 128 y 129, del aludido estatuto, y en la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 36.902 y 51.783, ambos de 2013, de este origen, compete a la superioridad dotada de la potestad sancionatoria ponderar si los hechos denunciados son susceptibles de ser castigados con una medida disciplinaria, en cuyo evento dispondrá la instrucción del pertinente sumario, sin perjuicio, de las atribuciones de este Órgano de Control en la materia. Atendido lo expuesto, se desestiman los reclamos de don Miguel Delgado Conceicao y se cursa la resolución N° 201, de 2014, del Instituto Nacional del Cáncer. Transcríbase a los interesados. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República