Dictamen N° 10286/2009

N° 10.286 Fecha: 27-II-2009 La Superintendencia de Salud ha solicitado a esta Contraloría General un pronunciamiento relativo a la competencia que le corresponde para fiscalizar la devolución de los excedentes de las cotizaciones pagadas por los afiliados al Fondo Nacional de Salud, esto es, de aquellas cantidades que superen los montos máximos determinados al efecto en las disposiciones pertinentes, así como para requerir la instrucción de sumarios administrativos por parte de los organismos que indica. Expone, en síntesis, que, en su opinión, cuenta con facultades para proceder ala señalada fiscalización toda vez que los reembolsos ya aludidos constituyen un derecho de los afiliados al Fondo Nacional de Salud, y, en tal carácter, se encuentran, incluidos en la atribución que le confiere el artículo 107 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469-, en orden a supervigilar y controlar a dicho organismo público en las materias relativas a los derechos que tienen los beneficiarios del Régimen de Prestaciones de Salud creado en el Libro II del mismo cuerpo normativo. Asimismo, hace presente que la redacción del artículo 5° de la ley orgánica de la Superintendencia de Salud, que fue establecida por el ARTÍCUL0 6° de la ley N° 19.937 -el primero de los cuales se encuentra contenido actualmente en el artículo 114 del ya referido decreto con fuerza de ley- plasma la idea legislativa de aplicar los mismos criterios y preceptiva de fiscalización a los sistemas público y privado de salud. Ello, atendido que para los efectos del control del Fondo Nacional de Salud, tal disposición confirió a esa Superintendencia las facultades que indica, esto es, aquellas relativas a la supervigilancia y control de las Garantías Explícitas en Salud y la resolución de las controversias entre los beneficiarios y los seguros previsionales de salud. A continuación, indica que el apuntado decreto con fuerza de ley le otorga amplias facultades vinculadas con los derechos de los beneficiarios del Fondo, distintas de las anotadas Garantías Explícitas, tales como "la interpretación administrativa de las normas; impartir instrucciones generales y dictar órdenes; velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos e instrucciones, imponer las sanciones que correspondan de conformidad a la ley y resolver reclamos de los cotizantes y beneficiarios del FONASA", entre otras. También, hace presente que de entenderse que la Superintendencia del ramo carece de facultades para solicitar al Fondo la información relativa a la devolución de los excedentes de las cotizaciones a que se refiere su consulta, no podrá resolver los conflictos que, en relación con ese tópico, se generen entre el mencionado organismo previsional y sus beneficiarios, facultad que le corresponde de conformidad con el artículo 117 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005. Finalmente, manifiesta que, en su opinión, ni el Director del Fondo Nacional de Salud ni el Ministro de Salud, están obligados a instruir los sumarios administrativos requeridos por la Superintendencia, ya que la facultad de ordenar dichos procesos disciplinarios debe interpretarse a la luz de los artículos 119 y siguientes del Estatuto Administrativo, conforme a los cuales son esas autoridades quienes deben resolver la pertinencia de los mismos. Solicitado su informe, el Fondo Nacional de Salud ha expresado, también en síntesis, que esa entidad "contempla la posibilidad de devolver las cotizaciones pagadas en exceso por sus afiliados, de acuerdo a la casuística y procedimientos contemplados en el manual vigente al efecto", y añade que las facultades de la Superintendencia del ramo en relación con la fiscalización y control de ese organismo público son aquellas contenidas en el inciso segundo del artículo 107 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, las cuales no se refieren al tema de las antedichas devoluciones, por no constituir un derecho vinculado a las prestaciones de salud que deben ser otorgadas a tales afiliados. En ese contexto, señala que ese precepto no se refiere al control de todos los derechos de los aludidos beneficiarios, sino específicamente a la fiscalización del otorgamiento de las prestaciones médicas que se entreguen a través de las modalidades de atención indicadas en él, y agrega que si bien el artículo 114 del texto legal de que se trata establece algunas competencias específicas de supervigilancia y control relativas a materias financieras, ninguna de ellas dice relación con las cotizaciones de los afiliados. En cuanto se refiere a la historia de la disposición en examen, hace presente que "siempre el legislador estableció una diferencia en la facultad fiscalizadora entre las ISAPRE y FONASA", por tratarse de organismos de distinta naturaleza, a los cuales no son aplicables los mismos criterios y normas, y agrega que su redacción trató de "equiparar, en determinados aspectos, las facultades de fiscalización de la Superintendencia de Salud para los Sistemas Públicos y Privados", vinculando las facultades de esa institución en relación con el Fondo Nacional de Salud a la modalidad de libre elección, así como a la vigilancia del otorgamiento de los préstamos médicos. Además, añade que concuerda con lo señalado por la Superintendencia, respecto de que no existe obligatoriedad para que el Director del Fondo Nacional de Salud o el Ministro de Salud, tengan que instruir los sumarios administrativos que la Superintendencia les requiera, ya que son dichas autoridades las que, en definitiva, deben decidir su pertinencia. En relación con la materia, es útil manifestar, en primer, término, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del precitado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, que actualmente contiene su ley orgánica, el Fondo Nacional de Salud es un servicio funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, que depende del Ministerio de Salud para los efectos a que se refiere dicho precepto. Asimismo, es útil recordar que de conformidad con el Libro II del ordenamiento en examen, el Fondo Nacional de Salud otorga a sus afiliados las prestaciones de salud correspondientes en dos modalidades, esto es, mediante la "atención institucional" -a través de la red asistencial pública-, o la "modalidad de libre elección" para quienes han optado por ella, sin perjuicio de las prestaciones incluidas en el régimen de garantías ya referido. Además, y en lo que interesa, cabe destacar que el artículo 162 de ese cuerpo legal faculta a ese Fondo para otorgar préstamos a sus afiliados, con el objeto de que éstos puedan financiar la contribución que les corresponda para el pago de las prestaciones de salud que se les hayan brindado. Finalmente, debe tenerse en cuenta, en este aspecto, que el artículo 50 del mencionado texto legal otorga al citado Fondo la facultad de recaudar, administrar y distribuir los recursos a que se refiere el artículo 55, entre los cuales se encuentran aquellos consignados en su letra b), esto es, las cotizaciones de sus afiliados, atribución que tiene su correlato en el artículo 137, inciso segundo, que establece para éstos la obligación de efectuar para dicho Fondo "las cotizaciones destinadas a financiar las prestaciones de salud" que indica. Por otra parte, es necesario señalar que el artículo 106 del decreto con fuerza de ley en estudio establece que la Superintendencia de Salud es un organismo funcionalmente descentralizado, dotado; de personalidad jurídica y patrimonio propios, que "será considerada, para todos los efectos legales, continuadora legal de la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional". Enseguida, cabe consignar que el inciso primero del artículo 107 del anotado ordenamiento prevé que le corresponderá "supervigilar y controlar a las instituciones de salud previsional" de conformidad con la normativa a que se refiere, así como "velar por el cumplimiento de las obligaciones que les imponga la ley en relación con las Garantías Explícitas en Salud". A continuación, cumple consignar que el inciso segundo del artículo en examen previene que la Superintendencia "supervigilará y controlará al Fondo Nacional de Salud en todas aquellas materias que digan estricta relación con los derechos que tienen los beneficiarios del Libro II de esta Ley en las modalidades de atención institucional, de libre elección, y lo que la ley establezca como Garantías Explícitas en Salud", en tanto que el artículo 114 del mismo texto prevé que las referidas atribuciones serán ejercidas a través de su Intendencia dé Fondos y Seguros Previsionales de Salud. Además, el antedicho precepto dispone que el respectivo Intendente deberá velar, en cuanto se refiere a la modalidad de libre elección, "porque las contribuciones que deban hacer los afiliados para financiar el valor de las prestaciones se ajusten a la ley, al reglamento y demás normas e instrucciones, y por el correcto otorgamiento de los préstamos de salud". Como es dable observar de lo expuesto, el ámbito de competencias que corresponden a la Superintendencia de Salud en relación con el Fondo Nacional de Salud no se limita al control del cumplimiento de las obligaciones que derivan de las Garantías Explícitas en Salud, sino que se extiende a la fiscalización de los aspectos relativos a los derechos de los afiliados y beneficiarios de ese Fondo a que se refieren los artículos 107 y 114 del ordenamiento en estudio. En este sentido, es necesario observar que la interpretación conjunta de los antedichos preceptos lleva a concluir que los derechos cuya fiscalización corresponde a la Superintendencia son aquellos derivados de la calidad de afiliado o beneficiario del Fondo, cualquiera sea la modalidad de atención que los interesados hayan escogido, y que, en cuanto se refiere a la modalidad de libre elección, la normativa describe especialmente determinados aspectos del referido control, ya anotados. Ahora bien, corresponde señalar que la devolución de los excedentes de las cotizaciones constituye un derecho de los afiliados al Fondo Nacional de Salud, cualquiera sea la modalidad en que reciban la atención de salud respectiva, toda vez que toda contribución de esa clase que sobrepase de los límites ordenados por el ordenamiento jurídico confiere al afectado la facultad de repetir lo pagado en exceso, en atención a lo cual corresponde que la Superintendencia del ramo, de conformidad con las potestades que le otorga el artículo 107, inciso segundo, del antedicho decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, verifique el acatamiento de la ya descrita prerrogativa de los interesados. Por lo tanto, y atendidas las consideraciones expresadas, es necesario concluir que la Superintendencia de Salud cuenta con atribuciones para fiscalizar la devolución de los excedentes de las cotizaciones efectuadas por los afiliados al Fondo Nacional de Salud, en cumplimiento de la obligación que al efecto les impone el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, todo ello sin perjuicio de las atribuciones que corresponden a esta Contraloría General. En lo que se refiere a la segunda de las consultas formuladas, la institución ocurrente solicita precisar el alcance de las facultades contenidas en el artículo 125 del ya mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, en orden a determinar si tanto el Director del Fondo Nacional de Salud como el Ministro de Salud se encuentran obligados a disponer la instrucción de los sumarios administrativos que les requiera la aludida Superintendencia en uso de las prerrogativas que allí se establecen. Al respecto, conviene recordar que el referido artículo 125, dispone, en lo que interesa que en caso de incumplimiento del Régimen General de Garantías en Salud por causa imputable a un funcionario, la Superintendencia deberá requerir al Director del Fondo Nacional de Salud para que instruya el correspondiente sumario administrativo, sin perjuicio de las obligaciones que sobre esta materia poseen dicho director y la Contraloría General de la República. Agrega que, asimismo, podrá requerir del Ministro de Salud que ordene la instrucción de sumarios administrativos en contra del Director del Fondo Nacional de Salud, del Director del Servicio de Salud o del Director del Establecimiento Público de Salud respectivo, cuando éstos no dieren cumplimiento a las instrucciones o dictámenes emitidos por la Superintendencia en uso de sus atribuciones legales. Como puede apreciarse, la norma citada establece una atribución de la respectiva Superintendencia en orden a efectuar los requerimientos aludidos, atribución cuyo ejercicio, en el primer caso, es obligatorio y, en el segundo, facultativo para dicha autoridad, toda vez que la ley usa las expresiones "deberá requerir" y "podrá requerir", respectivamente. En cambio, desde la perspectiva de las autoridades requeridas, la atribución que la ley radica en la Superintendencia no puede sino analizarse a la luz de las disposiciones que regulan las potestades disciplinarias de esos organismos. En este contexto, cabe recordar que conforme a lo dispuesto en los artículos 126, 127, 128 y 129 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, el sumario administrativo o la investigación sumaria -dependiendo de la naturaleza o gravedad de los hechos-, en su caso, se ordenará por el jefe superior de la institución, mediante resolución, si dicha autoridad estima que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria o en el caso de disponerlo expresamente la ley. De las disposiciones antedichas se desprende que el jefe superior de la institución, en quien radica la potestad disciplinaria, debe iniciar el procedimiento destinado a hacer efectiva la responsabilidad administrativa del personal de su dependencia, en los casos en que así lo disponga expresamente la ley. En los demás casos, el Estatuto Administrativo le permite efectuar una apreciación de los hechos a fin de resolver sobre la instrucción del respectivo procedimiento disciplinario. Puntualizado lo anterior, y tal como lo señala la Superintendencia en su presentación y el Fondo Nacional de Salud en su informe, del tenor del artículo 125 por cuya interpretación se consulta se desprende que dicha norma legal no ha dispuesto expresamente que los órganos requeridos deban instruir los procedimientos disciplinarios a que alude, sino que sólo se limita a consagrar, por un lado, una obligación y, por el otro, una facultad, de la referida Superintendencia para efectuar los requerimientos a las autoridades respectivas, razón por la cual, estas últimas, se encuentran facultadas, de acuerdo con las normas estatutarias citadas, para hacer la estimación de los hechos respecto de los cuales se realiza el requerimiento. De esta manera entonces, cabe concluir que las solicitudes de que se trata no resultan vinculantes para las autoridades requeridas, toda vez que dichas facultades deben interpretarse en armonía con las potestades que esas mismas autoridades poseen en materia disciplinaria, en orden a ponderar la procedencia de iniciar los respectivos procedimientos disciplinarios, lo anterior, sin perjuicio, por cierto, de las facultades de esta Contraloría General en la materia. La conclusión anterior se encuentra, además, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 44.082, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora, que al pronunciarse respecto del artículo 15 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el cual contiene una disposición similar a la prevista en el artículo 125 del decreto con fuerza de ley en estudio, en cuanto faculta a los órganos que indica, en las situaciones a que se refiere, para solicitar la instrucción de sumarios administrativos a esta Contraloría General, determinó que su alcance no es otro que el de establecer un mecanismo destinado a que las situaciones que pudieren significar infracciones a las normas que el mismo anota; lleguen a conocimiento de esta Entidad Fiscalizadora por comunicación de las autoridades competentes, con el objeto de que, si lo estima procedente, adopte, de acuerdo a las facultades que le asisten, las medidas destinadas a hacer efectiva la responsabilidad administrativa correspondiente.