Dictamen N° 73390/2011

N° 73.390 Fecha: 24-XI-2011 El Fondo Nacional de Salud se ha dirigido a esta Contraloría General informando respecto de tres situaciones en las cuales, a juicio suyo, la Superintendencia de Salud se habría apartado de las normas legales aplicables, y que conciernen a la tramitación de los arbitrajes que corresponde efectuar a dicha superintendencia para resolver las controversias que surjan entre las Instituciones de Salud Previsional, ese fondo y sus cotizantes o beneficiarios; al establecimiento de un sistema de solución de conflictos no previsto en la ley que denomina “Reclamos Administrativos”, y, por último, a que, excediendo sus atribuciones, esa entidad fiscalizadora habría entrado a conocer casos de urgencia o emergencia con riesgo vital que regula el artículo 141, inciso tercero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud. En cuanto a la primera cuestión planteada expone que, contraviniendo el artículo 117 del decreto con fuerza de ley antes mencionado, los arbitrajes son tramitados por funcionarios distintos del Intendente de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, y que este último no da cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 236 del Código Orgánico de Tribunales, en orden a que el árbitro debe aceptar el encargo y jurar desempeñarlo en la forma que indica. Por otra parte, afirma que con arreglo al mencionado artículo 117 la Superintendencia de Salud debe resolver las controversias a que esa norma se refiere, por la vía del arbitraje, y que éstas no pueden ser materia de los reclamos a que alude el artículo 127 del mismo texto legal, pues tales reclamos “están circunscritos a materias de índole estrictamente administrativa”. En cuanto al tercer asunto impugnado, aduce que con arreglo a lo preceptuado en los artículos 107, 114 y 117 del precitado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, el ámbito de competencia de la Superintendencia de Salud no comprende la facultad de pronunciarse sobre las situaciones de urgencia o emergencia con riesgo vital y/o con riesgo de secuela funcional grave, toda vez que estas no constituirían “ninguna de las dos modalidades de atención previstas en el libro II del DFL N° 1, de Salud, de 2005”, las cuales son la de atención institucional -esto es a través de la red asistencial- o de libre elección, ni tampoco incidirían en derechos que la ley establezca como garantías explícitas en salud, de manera que no concurriría ninguna de las hipótesis normativas, en que esa superintendencia podría ejercer supervigilancia o control. Agrega que el predicamento expuesto concuerda con lo informado en el dictamen N° 25.095, de 2003, en el cual se reconoce la excepcionalidad de estas situaciones y que ese Fondo Nacional de Salud poseería atribuciones para fiscalizar, en casos calificados, si es efectivo que concurrió el carácter de emergencia o urgencia de la atención respectiva. En mérito de lo expresado el ocurrente solicita que esta Contraloría General ordene a la Superintendencia de Salud que de cumplimiento a su “obligación legal de observar los trámites regulares de los juicios arbitrales”, que cese de conocer lo que la ley exige arbitrar usando “la vía del denominado “Reclamo Administrativo”, y declarar que dicha superintendencia “no tiene facultad legal, ni competencia”, para resolver las situaciones de urgencia o emergencia con riesgo vital y/o con riesgo de secuela funcional grave. Requerido su informe, la Superintendencia de Salud expresa, en síntesis, que no corresponde aplicar al procedimiento de arbitraje las normas del Código Orgánico de Tribunales que invoca el peticionario, que la propia ley la faculta para dictar reglas que regulen dicho procedimiento, y que la circunstancia de que las diligencias procesales las practiquen otros funcionarios no significa una delegación de la jurisdicción, pues esta última la ejerce el intendente cuando dicta las resoluciones respectivas y, además, supervigila directamente a tales servidores, sin cuya participación esa autoridad no podría cumplir las múltiples funciones que la ley le asigna, por tener que actuar personalmente en todas y cada una de dichas diligencias. En cuanto al procedimiento administrativo de solución de conflictos argumenta que es la propia ley la que establece un sistema de regulación de controversias a través de este mecanismo, con motivo de reclamos deducidos por los afiliados y beneficiarios en contra del Fondo Nacional de Salud, de las Instituciones de Salud Previsional o los prestadores de salud, y desestima que el arbitraje previsto en el artículo 117 del decreto con fuerza de ley en referencia, sea la única vía para solucionar los reclamos en cuestión. Agrega que el artículo 127 del mismo cuerpo legal, encarga a la superintendencia informante fijar el procedimiento que regirá para tales reclamos, en las condiciones que ese precepto indica y hace presente que el organismo recurrente durante más de cinco años ha aceptado las decisiones tomadas mediante el sistema que ahora cuestiona. En lo que atañe a la última situación de que reclama el peticionario, la Superintendencia de Salud manifiesta que “sin perjuicio de las atribuciones que le correspondan al FONASA en esta materia, no existe razón legal alguna para que ese organismo pueda sostener que las situaciones relacionadas con Urgencias Vitales y/o Riesgo de secuela funcional grave, deban quedar fuera de la competencia de este Organismo Fiscalizador, cuando los beneficiarios del Fondo vean afectados sus derechos”. Al respecto precisa que sus facultades para pronunciarse sobre estos casos emanan de lo dispuesto en los artículos 107 y 114 del aludido decreto con fuerza de ley N° 1, lo cual, a su juicio, es armónico con lo concluido por la Contraloría General en el dictamen N° 10.286, de 2009, en un asunto relativo a la competencia de esa superintendencia. Hace presente, además, que “en muchos casos, las impugnaciones efectuadas por ese Fondo en esta materia sólo han sido planteadas una vez que la tramitación del reclamo correspondiente está concluyendo y, en la mayoría de los casos, cuando está terminado, lo que implica que cuando la resolución le es favorable, el FONASA nada alega, admitiendo así la validez del procedimiento y de lo resuelto por esta institución”, y destaca que las resoluciones que le han impuesto a dicha entidad “obligaciones financieras y asistenciales encuentran sus fundamentos en la actividad desplegada por ese mismo Fondo en relación con el manejo médico-administrativo de sus beneficiarios”, lo cual habría sido aceptado por ese organismo al cumplir las resoluciones que le instruían el pago de prestaciones en el caso que señala. Afirma, enseguida, que el referido sistema de urgencia, es un mecanismo de financiamiento excepcional, que constituye un beneficio para el afectado, quien queda eximido de pagar directamente al prestador por las atenciones pertinentes, obligación que asume el Fondo Nacional de Salud, quien con posterioridad cobra al paciente las sumas correspondientes a través de los “Pagos Asociados a Atención de Emergencia (PAE) establecidos en el Arancel de Prestaciones de Salud de la Ley N° 18.469”, de modo que se trata de derechos exigibles por los beneficiarios, materia que conforme a la ley sería competencia de la superintendencia, más aún cuando ese fondo se niega a otorgar el pago y el interesado la requiere para intervenir. Ahora bien, respecto de la impugnación del procedimiento de arbitraje que efectúa el Fondo Nacional de Salud, cabe consignar, en primer término, que con arreglo al artículo 117 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, “la Superintendencia, a través del Intendente de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, quien actuará en calidad de árbitro arbitrador, resolverá las controversias que surjan entre las instituciones de salud previsional o el Fondo Nacional de Salud y sus cotizantes o beneficiarios, siempre que queden dentro de la esfera de supervigilancia y control que le compete a la Superintendencia y sin perjuicio de que el afiliado pueda optar por recurrir a la instancia a la que se refiere el artículo 120 o a la justicia ordinaria”. El inciso segundo del mismo artículo establece que la superintendencia a través de normas de general aplicación, regulará el procedimiento que deberá observarse en la tramitación de las controversias, debiendo velar porque se respete la igualdad de condiciones entre los involucrados, la facultad del reclamante de retirarse del procedimiento en cualquier momento y la imparcialidad en relación con los participantes. Prescribe, también, que en el procedimiento se establecerá, a lo menos, que el árbitro oirá a los interesados, recibirá y agregará los instrumentos que se le presenten, practicará las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos y dará su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten. Agrega el artículo 117, en su inciso tercero, que el Intendente de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, una vez que haya tomado conocimiento del reclamo por sí o por un funcionario que designe, podrá citar al afectado y a un representante del Fondo Nacional de Salud o de las instituciones de salud previsional a una audiencia de conciliación, en la cual, ayudará a las partes a buscar una solución a su conflicto obrando como amigable componedor y que las opiniones que emita no lo inhabilitarán para seguir conociendo de la causa. Los artículos 118 y 119, del precitado decreto con fuerza de ley, establecen los recursos que proceden en contra de lo resuelto por el mencionado intendente -entre ellos el de apelación ante el Superintendente de Salud, quien conocerá y resolverá, también en calidad de árbitro arbitrador-, en tanto que el artículo 120 contempla la alternativa de que las partes puedan someter sus diferencias a un proceso de mediación. Al tenor de esta preceptiva la ley ha entregado a los referidos órganos de la Superintendencia de Salud una jurisdicción especial para resolver los aludidos conflictos, en el carácter de árbitro arbitrador, en primera instancia radicada en el Intendente de Fondos y Seguros Previsionales y en una instancia de apelación, en el Superintendente. Pues bien, sin perjuicio que la calidad de árbitro arbitrador de que se trata ha sido impuesta por la ley a un determinado órgano público, el que, por lo mismo, no puede rechazar esa investidura, atendida la naturaleza del referido sistema de arbitraje, no corresponde a esta Contraloría General pronunciarse respecto de las consultas formuladas por el recurrente sobre el particular, relativas a la posible aplicación del artículo 263 del Código Orgánico de Tribunales y acerca de quiénes deben intervenir en determinadas diligencias procesales, toda vez que ellas inciden en determinar el alcance de las reglas que regulan un procedimiento en el cual la aludida superintendencia actúa, por mandato de la ley, como un tribunal especial, materia que al tenor de lo previsto en los artículos 76 de la Constitución Política y 6° de la ley N° 10.336, se encuentra fuera del ámbito de la interpretación administrativa que la ley asigna a esta Entidad de Control. Enseguida , corresponde referirse a los planteamientos que formula el recurrente en torno a la resolución de controversias a través de “Reclamos Administrativos”. Al respecto debe consignarse que el artículo 127 del precitado decreto con fuerza de ley, ubicado en el Título V, del Capítulo VII, del Libro I, denominado “De las normas comunes a ambas intendencias”, establece lo siguiente: “Los afiliados y beneficiarios a que se refieren los Libros II y III de esta Ley sólo podrán deducir reclamos administrativos ante la Intendencia respectiva en contra del Fondo Nacional de Salud, de las instituciones de salud previsional o los prestadores de salud, una vez que dichos reclamos hayan sido conocidos y resueltos por la entidad que corresponda, fundadamente y por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia. Si la Intendencia de que se trate recibe un reclamo sin que se haya dado cumplimiento a lo señalado precedentemente, ésta procederá a enviar el reclamo a quien corresponda. La Superintendencia fijará, a través de normas de general aplicación, el procedimiento que se seguirá en los casos señalados en el inciso anterior. La Superintendencia, para la aplicación de las sanciones que procedan, deberá sujetarse a las siguientes reglas: 1.- El procedimiento podrá iniciarse de oficio o a petición de parte. 2.- Deberá solicitarse un informe al afectado, el que dispondrá de diez días hábiles para formular sus descargos contados desde su notificación. 3.- Transcurrido dicho plazo, con los descargos o sin ellos, el Intendente respectivo dictará una resolución fundada resolviendo la materia. 4.- En contra de lo resuelto por el Intendente respectivo, procederán los recursos contemplados en la ley.” A su vez el artículo 128 previene que “las notificaciones que efectúe la Superintendencia se efectuarán conforme las normas establecidas en la ley N° 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos”. Añade que, asimismo, “en los procedimientos arbitrales o administrativos y en la dictación de instrucciones generales o específicas, se podrá considerar la utilización de medios electrónicos, caso en el cual se sujetarán a las normas de las leyes N° 19.799 y N° 19.880, en lo que corresponda”. Ahora bien, el artículo 127 antes transcrito, establece un procedimiento para que los afiliados y beneficiarios del Fondo Nacional de Salud y de las Instituciones de Salud Previsional, puedan reclamar administrativamente ante la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud o la Intendencia de Prestadores de Salud, según corresponda, cuando sus reclamaciones han sido desestimadas por el organismo respectivo. Se trata, por ende, de un mecanismo de revisión de la respuesta que dichas instituciones han entregado a los afectados que, en lo que interesa, es armónico con lo previsto en el artículo 107, inciso segundo, del mencionado decreto con fuerza de ley, en cuya virtud corresponde a la Superintendencia de Salud supervigilar y controlar al Fondo Nacional de Salud en las materias que digan relación con los derechos de los beneficiarios que indica. Cabe destacar que, atendidos los términos y la ubicación del referido artículo 127, este configura un sistema para el conocimiento de reclamos administrativos -como en forma expresa lo consigna el legislador y que resulta claramente distinto del de resolución de controversias regulado en el artículo 117-, en el cual la ley entrega a la superintendencia la fijación del procedimiento mediante normas de general aplicación, sin perjuicio de establecer las reglas básicas a las que esa entidad deberá ajustarse para la aplicación de las sanciones administrativas que procedan. Como es dable observar, el ordenamiento aplicable ha previsto dos procedimientos distintos para el ejercicio de las potestades de los órganos de la Superintendencia de Salud, los que se corresponden con las atribuciones de índole jurisdiccional, por un lado, y con las propiamente administrativas de que han sido dotados, por otro, de lo que no puede sino inferirse que las materias que constituyen el objeto de cada uno de ellos han de consistir en asuntos de diversa naturaleza, en relación a la potestad y al procedimiento en el cual se insertan. En tales condiciones, corresponde que la Superintendencia de Salud, al tenor del requerimiento que se le formule por el interesado, discierna la naturaleza de la respectiva presentación, atendiendo a su objeto y materia, y la encauce en el correspondiente procedimiento jurisdiccional o administrativo, según proceda. A continuación, respecto de la intervención de la Superintendencia de Salud en casos relacionados con situaciones de urgencia vital y/o con riesgo de secuela funcional grave -última cuestión que se objeta en la consulta-, es necesario consignar, en primer término, lo establecido en el artículo 141 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud. Señala esta disposición, en su inciso primero, que las prestaciones comprendidas en el Régimen General de Garantías en Salud se otorgarán por el Fondo Nacional de Salud, a través de los establecimientos de salud correspondientes a la red asistencial de cada servicio de salud y los establecimientos de salud de carácter experimental. Añade, en su inciso segundo, que tales prestaciones se concederán por esos organismos a través de sus establecimientos, con los recursos físicos y humanos de que dispongan, sin perjuicio de los convenios que puedan celebrar al efecto los Servicios de Salud o el Fondo Nacional de Salud con otros organismos públicos o privados. El inciso tercero del antedicho artículo preceptúa que “con todo, en los casos de emergencia o urgencia debidamente certificados por un médico cirujano, el Fondo Nacional de Salud pagará directamente al prestador público o privado el valor por las prestaciones que hayan otorgado a sus beneficiarios, de acuerdo a los mecanismos dispuestos en el presente Libro y en el Libro I de esta Ley. Asimismo, en estos casos, se prohíbe a los prestadores exigir a los beneficiarios de esta ley, dinero, cheques u otros instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar de cualquier otra forma dicha atención. El Ministerio de Salud determinará por reglamento las condiciones generales y las circunstancias bajo las cuales una atención o conjunto de atenciones será considerada de emergencia o urgencia”. Conforme a lo anterior el decreto N° 369, de 1985, del Ministerio de Salud, en su artículo 3°, precisa que la atención médica de emergencia o urgencia es toda prestación o conjunto de prestaciones que sean otorgadas, en atención cerrada o ambulatoria, a una persona que se encuentra en condición de salud o cuadro clínico de emergencia o urgencia hasta que se encuentre estabilizada. De acuerdo con este mismo precepto, emergencia o urgencia “es toda condición de salud o cuadro clínico que involucre estado de riesgo vital o riesgo de secuela funcional grave para una persona y, por ende, requiere atención médica inmediata e impostergable” y la condición de salud o cuadro clínico de emergencia o urgencia debe ser determinado en la primera atención médica en que la persona sea atendida. Al efecto, el mismo reglamento, contempla una certificación que define como una declaración escrita y firmada por un médico cirujano en una unidad de urgencia, pública o privada, dejando constancia que una persona determinada, identificada con su nombre completo, Rut y sistema de seguridad social de salud, se encuentra en condición de salud o cuadro clínico de emergencia o urgencia. Del examen de las normas citadas aparece que la ley ha establecido un derecho a favor de los beneficiarios indicados, el cual consiste en que, en los casos de atenciones de emergencia o urgencia debidamente certificadas por un médico cirujano, y consideradas como tales bajo las condiciones generales y circunstancias determinadas por el reglamento, el Fondo Nacional de Salud pagará directamente al prestador público o privado el valor de las prestaciones que les hayan otorgado, lo que constituye un beneficio de orden financiero para quien reciba prestaciones de salud en las condiciones referidas, sin perjuicio de la facultad del mencionado Fondo para repetir en los términos, oportunidad y valores señalados en la ley. Pues bien, en cuanto a las atribuciones que tendría la Superintendencia de Salud acerca del particular, cabe consignar que el artículo 107, inciso segundo, del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, dispone que ese organismo “supervigilará y controlará al Fondo Nacional de Salud en todas aquellas materias que digan estricta relación con los derechos que tienen los beneficiarios del Libro II de esta Ley en las modalidades de atención institucional, de libre elección, y lo que la ley establezca como Garantías Explícitas en Salud.”. Como puede advertirse, al tenor del precepto antes transcrito, el ámbito de competencia de la Superintendencia de Salud respecto del Fondo Nacional de Salud comprende los derechos de los afiliados y beneficiarios del Libro II del mencionado decreto con fuerza de ley. Conforme a lo dicho, considerando que el mecanismo de atención de urgencia en comento constituye un beneficio, que éste se encuentra contemplado en el inciso segundo del citado artículo 141 -el cual se ubica en el párrafo I denominado “Prestaciones Médicas”, del Título II del mencionado Libro II-, y que dicho artículo atañe precisamente a la regulación del otorgamiento de las prestaciones comprendidas en el Régimen General de Garantías en Salud, cabe entender que concurren los supuestos previstos en el artículo 107, inciso segundo, para que la Superintendencia de Salud pueda ejercer sus prerrogativas. Es del caso precisar, atendido lo expresado por el ocurrente, que el dictamen N° 25.095, de 2003, no se refiere a las atribuciones de la Superintendencia de Salud, sino que en él se concluye que resulta procedente que el Fondo Nacional de Salud, en casos calificados pueda verificar que las prestaciones otorgadas, cuyo pago le corresponde, hayan constituido una atención de emergencia o urgencia, lo cual en nada altera las facultades que sobre la materia posee dicha superintendencia. En mérito de lo expuesto y en virtud de lo ordenado en el artículo 107, inciso segundo, en relación con el artículo 141, inciso tercero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, cabe concluir que la Superintendencia de Salud cuenta con atribuciones para resolver las reclamaciones de los beneficiarios concernientes a situaciones de urgencia o emergencia con riesgo vital o riesgo de secuela funcional grave. Al respecto es del caso puntualizar que en tales situaciones, atendido que se trata de un asunto en el cual se plantea una controversia que es propia de la jurisdicción especial que el artículo 117 del decreto con fuerza de ley N°1, de 2005, entrega a los mencionados órganos de la Superintendencia de Salud, los reclamos sobre la materia deben tramitarse conforme al procedimiento arbitral que contempla dicho precepto. Sin perjuicio de lo expresado, debe informarse que en el caso de aquellas personas que hayan obtenido a través del proceso de reclamo administrativo previsto en el artículo 127 del precitado texto legal, un pronunciamiento favorable de la superintendencia aludida, que ordene a FONASA pagar directamente al prestador determinadas atenciones de salud entregadas en las condiciones señaladas, corresponde que esta última entidad de cumplimiento a esa decisión. Lo anterior considerando que tales personas recurrieron a esa superintendencia de buena fe, solicitud que dio inicio a un procedimiento que se ha tramitado conforme a la modalidad dispuesta por ese organismo, determinación en la cual, siendo privativa de la Administración, no ha intervenido el interesado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República