Dictamen N° 10352/2019

N° 10.352 Fecha: 15-IV-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor HYN, exfuncionario de la Policía de Investigaciones de Chile, impugnando la licitud del proceso investigativo instruido en su contra, a cuyo término fue sancionado con la medida de amonestación severa, lo que, en opinión de esa institución policial, se ajustaría a la normativa que regula la materia. Como cuestión previa, cabe señalar que mediante la resolución exenta N° 198-2017/319, de 2018, de la Subdirección Operativa de esa institución policial, se le aplicó al recurrente la indicada medida disciplinaria, luego de acreditarse el hecho que se transcribe: “haberse referido con vocabulario soez en contra de la comisario UJM, en una conversación vía WhatsApp que sostuvo con la comisario IKM, y que habría sido vista por funcionarios del Departamento de Extranjería y Policía Internacional Aeropuerto, al momento de conectar la aplicación WhatsApp Web del computador fiscal que se ubica en el sector de llegada internacional donde se percatan de los malos términos en que se refería hacia la funcionaria”. Lo anterior, importó, para la autoridad sancionadora, una infracción a lo establecido en el artículo 6°, N° 2, letra a), del decreto N° 40, de 1981, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina, esto es, faltar el respeto a los superiores. En primer término, el recurrente plantea que el reproche disciplinario se fundamenta en el contenido de una conversación privada sostenida con otra funcionaria a través de la anotada aplicación de mensajería WhatsApp Web, comunicación que fue obtenida de forma ilegal, vulnerándose su derecho a la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones. Al respecto, es dable apuntar, en armonía con lo sostenido en el dictamen N° 24.576, de 2016, de este origen, que el mérito que puedan tener los elementos de convicción y la ponderación de los hechos y la determinación de la gravedad y grado de responsabilidad que en ellos tiene un inculpado, son aspectos apreciados por quien sustancia el procedimiento disciplinario y por la autoridad sancionadora, correspondiéndole a esta entidad de control objetar la decisión de la superioridad si del examen del expediente aparece alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal que regula la materia, o bien, si se observa una actuación de carácter arbitraria. Seguidamente, cabe indicar que esta entidad fiscalizadora en su oficio N° 25.916, de 2017, expresó que la circunstancia de haberse estimado en un procedimiento administrativo una probanza obtenida por medios ilícitos, importa una afectación relevante del debido proceso, añadiendo que no puede pretenderse que sea constitutivo de un medio lícito grabar clandestina y subrepticiamente una conversación telefónica -para la especie, un tipo de comunicación privada-, esto es, sin el conocimiento del emisor de las expresiones registradas en audio y que, posteriormente, tal elemento sea admitido, incorporado y valorado en el proceso disciplinario. En efecto, en el caso en comento se advierte que la verificación del suceso que se reprocha, como asimismo las probanzas ponderadas para arribar a la convicción necesaria para dar por establecida la responsabilidad administrativa del señor HYN, fueron obtenidos por medios ilícitos, toda vez que de los antecedentes tenidos a la vista no consta que los partícipes de la conversación vertida a través mensajes personales vía WhatsApp Web, hubiesen permitido que terceros a quienes no iban dirigidos, accedieran a ella -los que de forma posterior hicieron uso indebido de la misma-, situación que importó una afectación relevante del debido proceso. Por consiguiente, esta Contraloría General acoge el reclamo interpuesto, correspondiendo que la superioridad pertinente de la Policía de Investigaciones de Chile ordene dejar sin efecto la sanción de amonestación severa, debiendo informar de lo obrado a esta entidad fiscalizadora en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, acerca de que se efectúe la reapertura de su proceso calificatorio correspondiente al periodo 2017- 2018, en la que fue clasificado en lista N° 3 y, posteriormente, agregado en la nómina anual de retiros, es dable consignar que de los antecedentes aportados por la Policía de Investigaciones de Chile, aparece que la Junta Calificadora de Oficiales Superiores y Jefes, para acordar rebajar el puntaje del recurrente, utilizó la aludida sanción de amonestación severa -medida disciplinaria que debe ser dejada sin efecto-, lo que, acorde con lo sostenido en el dictamen N° 57.968, de 2011, de este origen, entre otros, implica retrotraer las cosas al estado anterior a su imposición, motivo por el cual debe concluirse que la citada Junta Calificadora no pudo ponderar dicha sanción para valorar el desempeño del peticionario. En consecuencia, la anotada entidad policial deberá adoptar las medidas necesarias a fin de que el reseñado órgano colegiado evalúe al ocurrente excluyendo la mencionada sanción, sin perjuicio, por cierto, de los demás trámites que se deriven con posterioridad. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal