Dictamen N° 25916/2017

N° 25.916 Fecha: 14-VII-2017 La Policía de Investigaciones de Chile ha remitido el reclamo de su funcionario, quien, conforme con lo prescrito en el artículo 53 del decreto N° 1, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias, objeta la sanción de separación que se le impone. Al respecto, en cuanto a que se revisen los sucesos por los cuales se le aplicó el aludido castigo, cabe anotar que la valoración de los acontecimientos por los que se resuelve instruir un procedimiento disciplinario -que permite sancionar al empleado que comete una falta administrativa-, es un aspecto que es apreciado por quien lo sustancia y por la autoridad que lo afina, como se sostuvo en el dictamen N° 77.254, de 2013, de este origen, entre otros. Luego, en lo relativo a que, salvo la declaración del funcionario que indica -que también es castigado en el sumario en análisis-, no se habría comprobado que contrató servicios sexuales con personas de nacionalidad chilena y extranjera en Santiago y Punta Arenas, pese a investir la calidad de Jefe del Departamento de Extranjería y Policía Internacional en esa última ciudad, es menester señalar del examen del proceso en estudio, aparece que tal afirmación no es efectiva, pues de sus declaraciones -rolantes a fojas 12, 14, 1.000, 1.481 y 1.482 del expediente-, se advierte que tal conducta fue reconocida por el propio peticionario, así como también se tuvo por acreditada con el testimonio manifestado por otra de las personas entrevistadas en el sumario en análisis, cuyo testimonio rola a fojas 1.465. Seguidamente, acerca de que en la indagatoria en análisis tampoco se habría comprobado que no informó a su superioridad que uno de sus subordinados escondió y destruyó la casaquilla de otro empleado de dicha institución, debe señalarse que aquello no se ajusta a la realidad, toda vez que del estudio de la carpeta investigativa, aparece que el funcionario guardó silencio respecto de tal situación, pese a que de sus declaraciones, rolantes a fojas 1.048, 1.049, 1.482 y 1.483, se desprende que tuvo conocimiento de la misma. A continuación, en lo relativo a que no informó a su superioridad que uno de sus subordinados sufría hostigamiento laboral por parte de otro empleado, por desconocer totalmente tal acoso, cabe mencionar que de su declaración rolante a fojas 1.483, se advierte que dicha aseveración no se condice con la realidad, toda vez que en ella da a entender que, en la época que indica, tenía indicios de la existencia de los referidos maltratos. Luego, en lo atinente a la afirmación de que en su calidad de jefe no tomó las medidas pertinentes sobre los atrasos de uno de sus subordinados, pues este siempre terminaba cumpliendo con su horario laboral, cumple con anotar que de los antecedentes tenidos a la vista, en especial, las declaraciones insertas a fojas 776, 782, 796, 797, 832, 835 y 840, se advierte lo contrario, de modo que lo alegado no se ajusta a la realidad. Por su parte, en cuanto a que se habría comportado acorde a su calidad de jefe de la mencionada institución policial con respecto a un subordinado que lo acompañó a una celebración efectuada en el casino de oficiales de la Base Naval de la Armada, es menester señalar que de su declaración, rolante a fojas 999, y del testimonio emitido por un funcionario de la referida entidad castrense, rolante a fojas 1.024 y 1.025, aparece que ello no es efectivo, por cuanto en ambas deposiciones se expresa que ese empleado lo agredió, añadiendo el último testimonio que el señor XX no adoptó las medidas que debió realizar tras tal incidente. Enseguida, en lo que dice relación con su afirmación de no tener conocimiento de los prestamos informales que existían entre dos de sus subordinados, siendo el deudor de una jerarquía superior a la del acreedor, cumple con indicar que del testimonio de ese último, rolante a fojas 986 y 988, y de la propia declaración del recurrente, rolante a fojas 997, aparece que lo expuesto no es efectivo, pues en tales deposiciones se advierte que el señor XX conocía la existencia de tales transacciones, pero que en su calidad de jefe no tomó medida alguna al respecto. A continuación, el afectado plantea que no sería efectivo que se exhibió al público en estado de intemperancia alcohólica ni que se identificó como integrante la referida entidad policial en tal condición, por lo que, en su opinión, los acontecimientos que se indagaron en el sumario de que se trata, ocurrieron en la esfera de su vida privada, no afectándose el prestigio institucional, de suerte que la responsabilidad que de ello se derive sería de naturaleza civil o penal, pero no administrativa. Al respecto, es necesario señalar que la conducta imputada configura la falta administrativa prevista en el artículo 6°, N° 1, letra f), del decreto N° 40, de 1981, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina, esto es, la intemperancia alcohólica en actos de servicio o fuera de él, la cual, a diferencia de lo que entiende el afectado, no requiere, para que se configure, la circunstancia de exhibirse en público o hacer presente la condición de funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, según se resolvió, para una situación similar, en el dictamen N° 75.773, de 2016, de este origen. Por otra parte, en lo atinente a que al momento de decidirse la aplicación de la reseñada sanción de carácter expulsiva, no se consideró su trayectoria ni la circunstancia de haber sido siempre calificado en lista N° 1, se debe anotar, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 83.814, de 2014, de esta procedencia, que el jefe superior del Servicio, al resolver imponer una medida disciplinaria, no se encuentra obligado a ponderar, para modificar esa determinación a favor del infractor, su buena conducta anterior. A continuación, sobre el hecho de no tenerse en cuenta las anotaciones de mérito que indica haber obtenido, cabe consignar que esta Entidad de Control, en sus dictámenes N os 51.852, de 2007 y 49.547, de 2011, entre otros, informó que las referidas constancias son parte del proceso calificatorio y deben ponderarse en él, puesto que allí se evalúa el desempeño funcionario, en cambio el sumario administrativo tiene por finalidad establecer la responsabilidad por las faltas cometidas y la aplicación de las sanciones pertinentes, por lo que resulta plenamente válido que un empleado que ha sido objeto de una anotación de mérito, pueda además serlo de una medida disciplinaria. Seguidamente, sobre la circunstancia de que, en su opinión, las conductas por la que se le aplicaría la mencionada separación no habrían afectado el prestigio institucional, cumple con expresar que tal sanción tuvo por fundamento el reproche que en el ámbito funcionario merecían los hechos investigados y acreditados en el sumario en comento, debiendo agregarse que es la jefatura con facultades disciplinarias a quien le compete decidir si el actuar indagado influyó o no en el prestigio del servicio, conforme se resolvió en el dictamen N° 14.078, de 2016, de este origen. Por su parte, acerca de la inadecuada valoración de la prueba rendida, es menester indicar, en armonía con lo informado en el dictamen N° 63.909, de 2013, de esta procedencia, que a esta Contraloría General, si bien le corresponde amparar la normativa que asegure el respeto al debido proceso, en dicho ejercicio no sustituye a la Administración activa en la valoración de los elementos de convicción destinados a establecer un juicio acerca de la responsabilidad disciplinaria del empleado, pudiendo representar lo realizado si se observa una irregularidad o arbitrariedad en su tramitación y conclusión, lo que del examen del expediente tenido a la vista, no consta que haya ocurrido. Luego, es útil añadir que el actuar reprochado al interesado, acreditado en el sumario en examen, ha sido calificado por la superioridad institucional como una grave vulneración del principio de probidad administrativa, en los términos definidos en el artículo 52 de la ley N° 18.575, en cuanto a la obligación de mantener una conducta funcionaria intachable en el desempeño del cargo, comportamiento que no solo constituye un sinónimo de honestidad, sino que alcanza a todas las actividades que un servidor realiza y que implica el deber de observar una vida privada acorde con la dignidad de la función, conforme se ha expresado en el dictamen N° 88.252, de 2014, de este origen. En este sentido, en lo relativo a que la determinación de aplicarle un castigo expulsivo resulta arbitraria y contraria a los principios de racionalidad y proporcionalidad, ya que esa medida no se condice con las faltas que se le imputaron, es dable señalar que las infracciones cometidas, a la luz de los antecedentes sumariales, constituyen una grave vulneración del mencionado principio de probidad administrativa, calificación que, por cierto, ha realizado la autoridad competente, lo que autoriza la aplicación de una sanción que lo desvincula del servicio, sin que sea posible ponderar elementos que, eventualmente, podrían aminorar la responsabilidad funcionaria, como fue concluido en el dictamen N° 86.615, de 2016, de esta Contraloría General. Finalmente, en relación a la supuesta vulneración del artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, que reconoce la igualdad ante la ley y la circunstancia de que ni esta ni autoridad alguna pueden establecer diferencias arbitrarias, lo que, a juicio del peticionario, se produciría debido a que en hipótesis similares a la suya, no existió el mismo rigor para castigar a los funcionarios infractores, cabe indicar, en armonía con lo sostenido en el aludido dictamen N° 75.773, de 2016, de este origen, que en virtud de lo previsto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, no corresponde que esta Contraloría General se pronuncie acerca de aspectos de mérito de una determinada decisión administrativa, los que quedan comprendidos dentro de las atribuciones de la respectiva superioridad de la Policía de Investigaciones de Chile. En consecuencia, esta Contraloría General rechaza el recurso de reclamación deducido por el señor XX, en contra de su separación, ya que no se advierte la existencia de una infracción a la normativa aplicable, ni tampoco una decisión arbitraria. No obstante lo expuesto, es necesario hacer presente que de la lectura de la reseñada resolución exenta N° 331, de 2016, de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile, mediante la cual se confirma la sanción de separación del señor XX, se advierte que en su considerando N° 7 se ponderó la prueba contenida en un audio digital con treinta y dos grabaciones de conversaciones telefónicas entre el señor YY y el recurrente -y también con otro funcionario de esa entidad policial-. Al respecto, cabe indicar que la circunstancia de haberse estimado en el mencionado instrumento una probanza obtenida por medios ilícitos -toda vez que no consta que el peticionario hubiese consentido en ser grabado-, importa una afectación relevante del debido proceso. En este sentido, es dable consignar que no puede pretenderse que sea constitutivo de un medio lícito grabar clandestina y subrepticiamente una conversación telefónica, esto es, sin el conocimiento del emisor de las expresiones registradas en audio y que, posteriormente, tal elemento sea admitido, incorporado y valorado en el procedimiento disciplinario incoado. De esta manera, corresponde que la autoridad competente de la Policía de Investigaciones de Chile ordene la reapertura del sumario administrativo de que se trata, con el objeto de que, al establecer la responsabilidad administrativa de sus empleados, prescinda de las aludidas grabaciones. Transcríbase al señor XX. Devuélvase el expediente adjunto, compuesto por nueve tomos. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal