Dictamen N° 1076/2012

N° 1.076 Fecha: 6-I-2012 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al decreto N° 143, de 2010, del Ministerio de Planificación, que aprueba el reglamento de la ley N° 20.422, que regula la forma en que se hará efectiva la selección preferente de personas con discapacidad en los procesos de selección de personal de la Administración del Estado, por cuanto no se ajusta a derecho. En efecto, el artículo 4°, N° 3, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo -promulgada mediante el decreto N° 201, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 17 de septiembre del mismo año y en vigor desde el 3 de mayo de 2008- dispone que "En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, Y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan". Pues bien, pese a que en el decreto en estudio se regulan aspectos que se relacionan con las materias a que se refiere la citada normativa, los antecedentes adjuntados al expediente respectivo no resultan suficientes para verificar que se haya efectuado el procedimiento de consulta antes referido en los términos que exige, en ausencia de regulación particular, la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. En tal sentido, no consta, por ejemplo, que se hayan practicado las respectivas notificaciones a los interesados a fin de que participaran en la consulta o que se hayan observado los principios de contradictoriedad y conclusivo emitiéndose el correspondiente informe final, debiendo añadirse, por otra parte, que tampoco se ha dejado constancia en el reglamento en análisis, que la consulta haya sido efectuada conforme a la ley. Aun cuando lo expuesto resulta suficiente para representar el documento en estudio, esta Entidad de Control estima pertinente efectuar a continuación las demás observaciones de juridicidad que se advierten. Así, la ley N° 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, contempla en su Título IV un Párrafo 3° denominado "De la capacitación e inserción laboral", cuyo artículo 45 dispone que "En los procesos de selección de personal, la Administración del Estado y sus organismos, las municipalidades, el Congreso Nacional, los órganos de la administración de justicia y el Ministerio Público seleccionarán preferentemente, en igualdad de condiciones de mérito, a personas con discapacidad", en tanto que su inciso segundo agrega que "Un reglamento suscrito por los Ministros de Planificación Y de Hacienda determinará la forma en que los organismos de la Administración del Estado darán cumplimiento a esta disposición". En este contexto, los artículos 1 0, inciso segundo, y 6° del acto administrativo en estudio no se ajustan a lo dispuesto en las normas legales sobre carrera funcionaria y, específicamente, sobre ingreso a la Administración Pública, señaladas tanto en el Párrafo 1 ° del Título 11 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, como en el Párrafo 1 ° del Título 11 de la ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Ello, en cuanto el artículo 1 0, inciso segundo, del decreto en examen señala lo que debe entenderse por término de proceso de selección, disponiendo que éste constituye "el momento en que la comisión u órgano evaluador competente hace entrega de las nóminas a la autoridad facultada para efectuar el nombramiento". En concordancia con ello, su artículo 6° circunscribe la selección preferente a que se refiere el aludido artículo 45 de la ley N° 20.422 al momento en que la comisión u órgano evaluador conforma la nómina respectiva que se presentará a la autoridad facultada para hacer el nombramiento. Sin embargo, tanto de lo dispuesto en disposiciones similares de los citados cuerpos estatutarios, como de la jurisprudencia pertinente de esta Entidad Fiscalizadora, se desprende que los procesos de selección regidos por dichos textos normativos concluyen con el nombramiento por la autoridad competente de una de las personas propuestas, en el cargo que se pretende proveer. En efecto, los incisos primeros de los artículos 17 Y 15 de las citadas leyes N°s. 18.834 Y 18.883, respectivamente, señalan que el ingreso a los cargos de carrera o planta en calidad de titular se hará por concurso público, el cual, de acuerdo a lo señalado en los artículos 21 y 19, también respectivamente, es preparado y realizado por un comité de selección, que con los resultados del certamen propondrá a la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, los nombres de los candidatos que hubieren obtenido los mejores puntajes. A continuación, el artículo 22 de la referida ley N° 18.834 dispone, en lo que interesa, que "La autoridad facultada para hacer el nombramiento seleccionará a una de las personas propuestas y notificará personalmente o por carta certificada al interesado, quien deberá manifestar su aceptación del cargo", en tanto su artículo 24 establece que "Una vez aceptado el cargo, la persona seleccionada será designada titular en el cargo correspondiente". En similares términos se pronuncian los artículos 20 y 21 de la ley N° 18.883. Al respecto, este Ente de Control ha manifestado, entre otros, mediante sus dictámenes N°s. 26.304, de 1990 y 20.746, de 2011, que la superioridad convocante está obligada a poner término al certamen de que se trata con el nombramiento de una de las personas propuestas, puesto que ellas han cumplido los requisitos legales y acreditado idoneidad para su desempeño durante el concurso respectivo. Como puede advertirse, la emisión del acto administrativo de nombramiento tiene el carácter de acto terminal del proceso de selección que se inicia con el llamado a concurso público que realiza la autoridad respectiva. Por ende, no puede estimarse que el aludido proceso finalice cuando la comisión u órgano evaluador haga entrega de las nóminas a la autoridad facultada para hacer el nombramiento, como lo entiende el mencionado artículo 1 0, inciso segundo, del decreto en examen. En cambio, la ley N° 19.882, que regula nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica, contempla en su Título VI un Párrafo 3° denominado "De la selección de altos directivos públicos" y a continuación un Párrafo 4° llamado "Del nombramiento", de cuyas normas se advierte que en este tipo de concursos el nombramiento no forma parte del proceso de selección, pues la finalidad del mencionado procedimiento es la de proponer a la autoridad competente una nómina de los candidatos a los empleos de alta dirección pública, razón por la cual, con la confección de la aludida nómina se da término al referido proceso de selección, según se desprende del artículo quincuagésimo sexto de ese texto legal y tal como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, entre otros, en sus dictámenes N°s. 54.572, de 2005, y 43.553, de 2006. Por tanto, con la preparación de la nómina de candidatos que se propondrán a la superioridad finalizan los procesos de selección de personal para proveer cargos de alta dirección pública, no así aquellos regidos por las leyes N°s. 18.834 Y 18.883, los cuales concluyen -como ya se ha precisado- cuando la autoridad respectiva efectúa el nombramiento de la persona seleccionada de la nómina propuesta por el comité de selección respectivo. Atendido lo expuesto, se representa el decreto N° 143, de 2010, del Ministerio de Planificación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República