Dictamen N° 10909/2017

N° 10.909 Fecha: 30-III-2017 Se ha remitido a esta Contraloría General para su control previo de legalidad, el decreto individualizado en el epígrafe, por medio del cual se rechaza el recurso de apelación presentado por la señora NNN, en contra de la medida de destitución aplicada al término del respectivo sumario administrativo. Por su parte, se ha dirigido a este Organismo Contralor la afectada, para requerir que se deje sin efecto la sanción que se le viene imponiendo, en razón de los argumentos que expone. Como cuestión previa, es menester indicar que la sanción de la especie fue aplicada con apego a las normas del Título V de la ley N° 18.834, debido a la responsabilidad estatutaria de la señora NNN, originada en su participación en los actos de acoso laboral que afectaron a una funcionaria de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo del Maule. Ahora bien, la recurrente expresa, en primer lugar, su disconformidad por la forma en que se analizaron los hechos y los medios de prueba, los cuales, estima, no serían suficientes para acreditar su responsabilidad. Sobre el particular, cabe consignar, de acuerdo con lo señalado en los dictámenes N os 73.080, de 2015 y 26.853, de 2016, de esta procedencia, entre otros, que el mérito que puedan tener los elementos de convicción y la ponderación de los hechos, son asuntos que corresponden ser conocidos por los órganos de la Administración activa, de manera que solo compete a este Ente Contralor objetar la decisión del servicio si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia una infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa la existencia de alguna determinación de carácter arbitrario, lo que no se advierte en este caso. Acto seguido, en cuanto a que no se le concedieron la totalidad de las diligencias probatorias requeridas, en especial, aquella referida a constatar el número de licencias médicas de la denunciante, en el período que indica, con expresión del motivo del reposo, cabe expresar que el fiscal no está obligado a dar lugar a todas y cada una de ellas, pudiendo rechazar las que no aporten mayores antecedentes a la investigación, tal como se resolvió en la especie; no obstante ello, cumple con destacar, según aparece a fojas 256 del expediente, que se incorporó un listado elaborado por el Encargado de la Unidad Administración y Finanzas, en el que se señalan las licencias médicas solicitadas, sin aludir a la enfermedad por la cual fueron extendidas. Luego, en relación con las diligencias probatorias que fueron dispuestas por el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo del Maule, jefe superior de la dependencia en que ocurrió la infracción, cabe señalar que de conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 140 de la citada ley N° 18.834, en lo que interesa, tratándose de la medida de destitución, los antecedentes deben elevarse a la autoridad facultada para hacer el nombramiento, quien, acorde con lo dispuesto en su inciso segundo, podrá ordenar nuevas diligencias. En ese sentido, es necesario manifestar que esa última autoridad, al recibir la propuesta de la fiscal de destituir a un funcionario de su dependencia, debió abstenerse de haber dispuesto la realización de cualquier gestión en el proceso que no fuera elevar los antecedentes a la ministra del ramo, autoridad facultada para hacer el nombramiento. No obstante lo expresado, debe anotarse que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 58.857, de 2011 y 26.229, de 2013, ha reconocido que las actuaciones ejecutadas por funcionarios incompetentes y luego ratificadas y convalidadas por el órgano competente, constituyen actos legítimos, puesto que la convalidación implica sanear los defectos del acto primitivo, por lo que, en la especie, a través de la resolución exenta N° 1.663, de 2016, que aplicó la medida de destitución a la inculpada, la Ministra de Vivienda y Urbanismo reparó el vicio que afectaba al procedimiento disciplinario en estudio, validando lo obrado por su secretario regional ministerial en dicha oportunidad procesal, tal como expresa, por lo demás, el considerando 11 de la resolución exenta N° 2.374, del mismo año, mediante la cual se rechazó el recurso de reposición de la afectada. Por otra parte, se debe señalar que el aludido texto legal no contempla la obligación de notificar al sumariado en el caso de que se disponga la realización de las referidas actuaciones probatorias -a menos que de ellas se desprendan nuevos cargos, lo que no ocurrió en la especie-, las cuales, no obstante, pueden ser impugnadas mediante los recursos establecidos en su artículo 141. Seguidamente, en cuanto a la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia, cabe indicar que no aparecen indicios de un prejuzgamiento en su contra o de infracción a dicho principio, como ella expone, toda vez que la medida de la que fue objeto se le impuso conforme al mérito del proceso en estudio, el cual ha sido legalmente sustanciado, y en cuyo desarrollo se logran acreditar las circunstancias que hacen procedente su aplicación, en especial a través de las declaraciones de fojas 10, 13, 18, 21 y 24 de la investigación sumaria instruida originalmente; y de fojas 13, 27, 30, 37, 40, 45 y 49 del sumario administrativo a que se elevó con posterioridad. A continuación, respecto de la objeción de que una misma conducta habría dado lugar a diversos cargos, lo que a su juicio contravendría el principio non bis in idem -que impide sancionar dos veces por el mismo hecho-, es menester señalar, según se advierte de la carpeta investigativa a fojas 60 y siguientes, que la imputación corresponde a una sola infracción, esto es, acoso laboral, indicándose en ella las situaciones que la configuran, de modo tal que no se aprecia la vulneración alegada. Enseguida, y sin perjuicio de que no aparece que la reclamante haya formulado alguna causal de implicancia o recusación, conforme al artículo 132 de la mencionada ley N° 18.834, en lo que se refiere a la supuesta falta de imparcialidad de la fiscal en la instrucción del procedimiento disciplinario de que se trata, es posible sostener que no se aprecia de qué manera dicha situación se habría manifestado, por cuanto en la ejecución del mismo se observó el cumplimiento de los trámites esenciales que sobre el particular contempla la legislación estatutaria en relación con la determinación de la responsabilidad administrativa, permitiéndole a la inculpada ejercer su derecho a defensa, presentar sus descargos, rendir sus pruebas e impugnar la sanción aplicada a su respecto, lo que resulta armónico con lo precisado en el dictamen N° 17.860, de 2008, de esta Entidad Contralora. Acto seguido, en relación con la falta de resolución del recurso de apelación, corresponde informar que este fue rechazado por la Presidenta de la República el 7 de diciembre de 2016, tal como consta en el acto administrativo en análisis. Por otra parte, en cuanto a lo reclamado por la interesada, en orden a que no se le habría notificado del ingreso del decreto de la especie, conjuntamente con la respectiva carpeta investigativa, al trámite de toma de razón, debe precisarse que dicha actuación no está contemplada en la pertinente normativa, de manera que no resulta posible exigir a la autoridad administrativa o a este Organismo de Control su cumplimiento. En mérito de lo expresado, se desestiman las alegaciones planteadas por la señora NNN. En otro orden de ideas, cabe entender que mediante el acto administrativo en estudio se resuelve mantener, en contra de la citada funcionaria, la aludida medida disciplinaria de destitución, tal como se determina en la resolución exenta N° 1.663, de 2016, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, respecto de la cual se interpuso el mencionado recurso. Finalmente, es menester hacer presente que esa superioridad deberá comunicar a este Órgano Fiscalizador la data de notificación del referido acto administrativo a la afectada, adjuntando la constancia pertinente, a fin de computar el plazo de impedimento de ingreso a la Administración del Estado que establezcan las disposiciones legales vigentes en relación con esa misma circunstancia, como el previsto en el artículo 12, letra e), de la ley N° 18.834. Con los alcances que anteceden, se ha tomado razón del decreto del epígrafe. Transcríbase a la recurrente. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República