Dictamen N° 11068/2009

N° 11.068 Fecha: 03-III-2009 Se han dirigido a esta Contraloría General, los señores José Ruminado Cancino y Cristián Oyarzo Silva, Presidente y Secretario, respectivamente, de la Asociación Nacional de Funcionarios de la Salud de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en representación de los Vigilantes Privados de ese Organismo Previsional que indican, solicitando un pronunciamiento sobre determinadas situaciones contractuales que afectan a sus representados, las que inciden en su jornada de trabajo y en el pago de horas extraordinarias. Requerido su informe, el aludido Organismo Previsional manifiesta que la jornada de trabajo de los vigilantes privados es de 45 horas semanales, la que se distribuye en 6 días a la semana. Agrega, que no ha existido una modificación unilateral de ésta, pues la existente se implementó hace varios años, y considera desempeño en días domingos y festivos dada la especial naturaleza de esa Institución, que requiere contar con un sistema de vigilancia durante las 24 horas del día, con el objeto de evitar eventuales perjuicios para el interés público. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en el dictamen N° 18.914, de 1992, expresó que los vigilantes privados que cumplen labores en la referida Caja, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5° del decreto ley N° 3.607, de 1981, tienen la calidad de trabajadores dependientes de esa entidad y se rigen por el Código del Trabajo. Siendo ello así, resulta necesario expresar que las disposiciones contenidas en el Código del Trabajo que rigen a esos servidores tienen el carácter de normas estatutarias que no constituyen derechos mínimos que el empleador debe respetar, como ocurre en el ámbito privado, sino que son mandatos imperativos para la autoridad administrativa, la que, por tanto, se encuentra obligada a respetarlos, tal como, por lo demás, se precisó en los dictámenes N°s 24.823, de 2002 y 26.507, de 2008, entre otros, de esta Contraloría General. Precisado lo anterior, se debe indicar que el inciso primero del artículo 22 del Código del Trabajo, prescribe que la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales, agregando el artículo 28 de dicho cuerpo legal que el máximo semanal no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días y que en ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de 10 horas por día. Enseguida, de acuerdo con la dispuesto en el artículo 35 del Código Laboral, los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días. Por su parte, el inciso penúltimo del artículo 38 del precitado texto legal previene que, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de los servicios, autorización que, tratándose de funcionarios públicos regidos por ese Código, debe otorgarse por este Organismo Contralor, tal como se ha señalado en los dictámenes N°s 10.306, de 1999; 44.971, de 2002 y 19.985, de 2008. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial, copia de los roles de turno del mes de junio de 2008, aparece que la jornada de trabajo de los vigilantes privados se distribuye de lunes a viernes, con jornadas de entre 6 y 10 horas diarias; estableciéndose, para algunos servidores turnos en un día sábado o domingo, con jornadas de 11 ó 12 horas. De esta manera, entonces, considerando que la jornada máxima semanal y diaria que los trabajadores regidos por el Código del Trabajo pueden cumplir, ha sido fijada por los artículos 22 y 28 de ese texto legal en 45 y 10 horas, respectivamente, resulta forzoso concluir que el sistema de turno implementado por la Caja de Previsión de la Defensa Nacional para sus vigilantes privados, si bien implica desarrollar una jornada mensual de 45 horas, éste conlleva, en algunos casos, cumplir labores en días domingo con una jornada de entre 11 y 12 horas, lo que no se ajusta a derecho, considerando, además, que ese Organismo Previsional no ha sido autorizado por esta Contraloría General para tener un sistema especial de distribución de la jornada de trabajo de sus vigilantes, toda vez que no se ha acreditado la existencia de un acuerdo entre los trabajadores y la empleadora para exceder del límite de la jornada, tal como lo dispone el artículo 38 del código en estudio, razón por la cual, corresponde regularizar a la brevedad la situación que afecta a los interesados, a objeto que cumplan su jornada de trabajo sujeta a los máximos permitidos y respetando los días de descanso semanal. En segundo término, el recurrente plantea que la referida Caja compensaría con descanso las labores extraordinarias y modificaría unilateralmente la jornada de trabajo de los vigilantes privados. Al respecto, se debe indicar que el aludido Servicio informó que no utiliza el sistema de compensación de horas extraordinarias ni tampoco ha modificado unilateralmente la jornada de trabajo de esos servidores. Luego, plantea que no se estaría otorgando a los trabajadores que cumplen funciones en días domingos y festivos, los días de descanso a que tienen derecho por tales labores, como asimismo, que se aplicarían sistemas de turno para los funcionarios de los Centros de Salud y de Rehabilitación que excederían los máximos establecidos en la legislación respectiva, siendo del caso señalar que no se ha acompañado por parte de los recurrentes, ningún antecedente en el que conste la ocurrencia de las situaciones reclamadas. Finalmente, tratándose del pago retroactivo de horas extras, que también se reclama, es menester hacer presente que dicha materia ha sido resuelta por esta Entidad de Control, a través de sus dictámenes N°s 25.200, de 2006 y 6.868, de 2008, cuyas fotocopias se adjuntan.