Dictamen N° 80521/2010

N° 80.521 Fecha: 31-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Manuel Antonio Cáceres, quien se desempeñó como rondín en un establecimiento educacional de la Municipalidad de La Granja, hasta el 31 de diciembre de 2009, afecto a las normas del Código del Trabajo, reclamando, en primer lugar, el pago del feriado correspondiente a ese año. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del artículo 73 del Código Laboral, dispone que el feriado no podrá compensarse en dinero, agregando el inciso segundo de la citada disposición, que sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N OS 52.846, de 2004, y 39.649, de 2009, ha precisado que el tiempo de feriado que debe ser compensado en dinero, es aquél que habría tenido derecho a usar el servidor de no haber mediado el cese de funciones, de forma tal que la prestación pecuniaria en comento, tiene por finalidad, como la misma norma lo expresa, compensar al trabajador de la imposibilidad de ejercer un derecho que le asistía estando en actividad y que, en razón de su desvinculación, no pudo hacerlo efectivo. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, no resulta posible determinar si en el caso del peticionario concurren los supuestos anotados, por lo que en la medida que se cumplan, la Municipalidad de La Granja deberá enterarle el monto adeudado por tal concepto, informando a esta Entidad Fiscalizadora. Luego, en lo que atañe a la alegación del recurrente en orden a que el municipio no le pagó las horas extraordinarias por los trabajos que habría desarrollado en exceso de su jornada laboral, en el período comprendido entre los años 2003 y 2009, resulta necesario hacer presente que el artículo 22 del citado Código dispone que la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales. A su vez, el artículo 28, inciso primero, del mismo texto, agrega que el indicado máximo semanal, no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días y, en su inciso segundo, que en ningún caso, la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38 -referencia que debe entenderse efectuada al inciso sexto del mismo artículo, luego de la modificación introducida a dicho precepto legal por la ley N° 19.759-. Por su parte, el artículo 30 del mismo cuerpo normativo, dispone que se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. Además, es menester anotar que de conformidad con el aludido artículo 38, incisos segundo y tercero, las empresas exceptuadas del descanso dominical -como sucede en la especie, al tenor del número 2 de esta disposición, al tratarse de labores o servicios que exigen continuidad por las necesidades que satisfacen-, podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos, debiendo pagar las horas trabajadas en esos días como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal y, además, otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, pudiendo ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores. Con todo, en casos calificados, agrega el inciso sexto del artículo 38, el Director del Trabajo -alusión que debe entenderse referida al Contralor General, tratándose del personal de la Administración del Estado regido por el sistema laboral del sector privado-, podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema (aplica dictamen N° 11.068, de 2009). Ahora bien, según la documentación acompañada, el recurrente habría pactado una jornada ordinaria de trabajo semanal de 44 horas, la que fue distribuida mediante un sistema de turnos, consistente en dos semanas alternadas: la primera, distribuida de jueves a domingo, con una carga laboral diaria de 10 horas y 45 minutos los jueves y viernes, 10 horas y 30 minutos el sábado, y 12 horas el domingo, las que dan un total de 44 horas semanales y; la segunda, distribuida de lunes a miércoles, en 10 horas y treinta minutos los lunes y martes, y 11 horas el miércoles, las que suman 32 horas semanales. Como es de toda evidencia, en lo que atañe al primer turno, el interesado cumple exactamente la jornada ordinaria de trabajo semanal acordada con su empleador, otorgándosele, asimismo, más de un día de descanso a la semana en compensación a las tareas desarrolladas en día domingo y, en lo que respecta al segundo turno, en definitiva, ejecuta una carga horaria semanal inferior a la contratada, por lo que no se advierte el desarrollo de trabajos extraordinarios que deban ser retribuidos, como se reclama. Sin perjuicio de lo anterior, atendido que, por una parte, la jornada de trabajo semanal cumplida no se ajusta a la convenida entre las partes -por cuanto, como se señalara, es menor a ella-, y, por otra, tampoco la distribución del trabajo se conforma a las disposiciones contenidas en ambos incisos del mencionado artículo 28, referidas a cómo se divide la carga laboral semanal y diaria, en lo relativo al número de días y horas, respectivamente, sin que conste tampoco que haya concurrido la autorización y acuerdo que previene el inciso sexto del artículo 38, la Municipalidad de La Granja deberá adoptar las medidas necesarias para adecuarse, en lo sucesivo, a los términos precisados en el presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República